Ende des 19. Jahrhunderts tauscht das hochverschuldete Peru seine Staatsschulden gegen Eigentumsrechte an Land, Eisenbahngesellschaften und Bergbaukonzessionen. Keiner der Beteiligten ahnt zu diesem Zeitpunkt, dass damit ein Verfahren geschaffen wurde, welches fortan verschiedenste Schuldner vor dem finanziellen Zusammenbruch retten sollte. Dem peruanischen Beispiel folgend fand ein solcher Tausch zunächst überwiegend bei der Entschuldung von Entwicklungsländern Anwendung. Schnell wurde jedoch auch die Praktikabilität des Modells zur Entschuldung von Kapitalgesellschaften erkannt.

Mittlerweile ist der Tausch von Fremd- in Eigenkapital unter dem Namen 'Debt to Equity Swap' (DES) bekannt. Auch wenn dieser vereinzelt als moderne Bankinnovation gepriesen wird, funktioniert er grundsätzlich nach dem gleichen Schema, wie es bereits vor mehr als einem Jahrhundert entwickelt wurde. Der Gläubiger verzichtet auf seine Forderung gegenüber dem Schuldner. Im Gegenzug erhält er Anteile am Schuldner. Fortan kann der Gläubiger in seiner Stellung als Gesellschafter Einfluss auf die Geschicke des Schuldners nehmen und von künftigen Wertsteigerungen profitieren. Auf der Ebene des Schuldners verringert sich durch den Tausch das Fremdkapital, wohingegen sich das Eigenkapital erhöht. Insolvenzgründe werden beseitigt und die Sanierung des Not leidenden Schuldners gefördert.

Während sich der DES in der angloamerikanischen Sanierungspraxis schnell zu einem gängigen Sanierungsinstrument entwickelte, stand ihm die deutsche Sanierungspraxis skeptisch gegenüber. Begründet war diese Skepsis im Wesentlichen durch gesellschafts- und steuerrechtlichen Risiken. Insbesondere das strenge deutsche Eigenkapitalersatzrecht sowie die Besteuerung von Sanierungsgewinnen konnten bei den Beteiligten zu unliebsamen Überraschungen führen.

Eine Entschärfung der gesellschaftsrechtlichen Risiken gelang dem deutschen Gesetzgeber durch das MoMiG sowie durch die Einführung einer Sanierungsklausel im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts. Eine die Risiken eines DES verschärfende Entwicklung ist hingegen auf der Ebene des deutschen Steuerrechts zu beobachten. Aufgrund verschiedener Gesetzesänderungen und vor allem der aktuellen Steuerrechtsprechung wird es immer schwieriger, die tatsächlichen steuerrechtlichen Risiken und Folgen eines DES vorherzusehen.

Der Erörterung dieser steuerrechtlichen Risiken und Folgen widmet sich die vorliegende Arbeit. Zum besseren Verständnis folgt zunächst eine kurze Darstellung der zivilrechtlichen Ausgestaltung eines DES bei der AG sowie der GmbH. Anhand dieser werden die Auswirkungen des Swaps auf den steuerpflichtigen Ertrag der sanierungsbedürftigen Gesellschaft erläutert. Anschließend erfolgt eine Darstellung der steuerrechtlichen Konsequenzen, die sich durch den Eintritt des Gläubigers in die sanierungsbedürftige Gesellschaft ergeben. Unterschieden wird dabei jeweils zwischen der sanierungsbedürftigen Gesellschaft, deren Anteilseignern sowie dem Gläubiger.