1. Teil: Einführung in die Problematik
A. Farbe und Recht
I. Begriff und Schutzgegenstand der Farbmarke[16]
In der Rechtsprechung des BGH[17] und der markenrechtlichen Literatur[18] hat sich die Verwendung des Terminus technicus „abstrakte Farbmarke“ etablieren können[19]. Daneben wird der Begriff „konturlose Farbmarke“ synonym verwendet[20]. Eine unisono gültige Definition kann lauten: Die abstrakte Farbmarke weist eine einzelne Farbe (abstrakte Einfarbenmarke) oder mehrere Farben (abstrakte Mehrfarbenmarke) ohne räumliche Begrenzung auf, welche in wechselnden verschiedenen Formen eingesetzt werden sollen. Schutzgegenstand einer Farbmarke ist daher der Schutz einer Farbe oder Farbkombination an sich – ganz generell und abstrakt – ohne räumliche oder figürliche Begrenzung und ohne jedwede Formgebung, also ohne Einschränkung auf konkrete körperliche Ausgestaltungen, Erscheinungsformen, Ausstattungen oder Aufmachungen, in der sie für Waren oder Dienstleistungen verwendet wird[21]. Dadurch unterscheidet sich die abstrakte Farbmarke von der Aufmachungsfarbmarke. Bei der Aufmachungsfarbmarke ist die Verteilung der Farbe oder Farbkombination auf Waren beziehungsweise mit den Dienstleistungen in Verbindung stehenden Gegenständen durch präzise Angaben zu ihrer jeweiligen, stets gleich bleibenden Platzierung festgelegt[22]. Der Anmelder einer abstrakten Farbmarke beansprucht hingegen einen selbständigen, von der Benutzungsform unabhängigen Farbenschutz ohne Berücksichtigung einer – wie auch immer gearteten – konkreten flächenmäßigen Aufmachung, bei der die Verwendung im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen in freier Verteilung beabsichtigt ist und eröffnet sein soll[23]. Das Wesen einer abstrakten Farbmarke soll in der Möglichkeit liegen, die Farbe variabel gestalten zu können, so dass sie in immer wieder verschiedenen, ständig wechselnden Erscheinungen auftritt[24]. Bei einer abstrakten Farbmarke ist eine Farbe oder Farbzusammenstellung nicht an eine bestimmte Kontur gebunden und kann deshalb auch nicht in der Form herkömmlicher, allseitig begrenzter und genau definierter Marken wiedergegeben werden[25]. Es treten zwar immer dieselben Farben auf, jedoch gleich bleibend objektungebunden und konturunbestimmt; nach diesem Prinzip soll der Rahmen der Farbkombination als abstrakte Farbmarke verkörpert und somit ihr Schutzgegenstand festgelegt sein[26]. Das Ergebnis der Gewöhnung des Verkehrs vorwegnehmend könnte definiert werden: „Schutzgegenstand ist die gleich bleibende Verwendung derselben Farbe oder Farbkombination für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen in stetem Wechsel ihrer verschiedenen konturunbestimmten Auftritte oder verkürzt „farbbestimmt, aber konturunbestimmt“[27].
II. Farbmarken – ein Interessenkonflikt
1. Fürsprecher abstrakter Farbmarken
Die Fürsprecher abstrakter Farbmarken stützen ihre Überlegungen zur wirtschaftspolitischen Opportunität eines solchen Rechts regelmäßig auf die Feststellung, dass in Teilen der Wirtschaft ein Bedürfnis – im Sinne eines privaten Wunsches – nach einem abstrakten Farbenschutz bestünde[28]. Zum weiteren Hintergrund solcher Bedürfnisse wird etwa festgehalten, dass die heutige Wirtschaft mehr auf Marketingchancen als auf Produktionsmöglichkeiten basiere. „Das geistige Eigentum – Konzepte, Ideen, Marketingstrategien – seien deshalb der wahre Schatz um den man kämpfe“[29]. Ein abstrakter Farbmarkenschutz durch das Markenrecht gewähre nun „optimale Sicherheit für Werbeinvestitionen in Marketingstrategien, die von einer Farbe beziehungsweise von Farbzusammenstellungen getragen werden.“[30]. Sie geben dem Interesse desjenigen den Vorzug, der eine Farbe durch entsprechende werbemäßige Benutzung zu etablieren beabsichtigt. Insoweit verdiene ein Gewerbetreibender nicht weniger Schutz als jemand, der in eine Wort- oder Bildmarke als Kennzeichenmittel investiert[31].
2. Gegner abstrakter Farbmarken
Die Gegner der Farbmarke sind dagegen der Ansicht, dass Farben als typische Werbeträger allen Wirtschaftsteilnehmern offen stehen müssten. In Anbetracht der beschränkten Anzahl von Farben die der Verkehr unterscheiden könne, greife eine Monopolisierung von Farben durch einzelne Wettbewerbsteilnehmer massiv in die Wettbewerbsfreiheit der übrigen Wirtschaftsteilnehmer ein[32]. Es bestünde die Gefahr der Farberschöpfung, die sich daraus ergebe, dass es nur einen begrenzten Vorrat an Farben gibt, der sich zu erschöpfen drohe, wenn man es zuließe, dass Farben im Wege der Registrierung als Marke monopolisiert werden[33]. Zwar bestehe eine große Anzahl von unterschiedlichen Farben, das Farbunterscheidungsvermögen und das Farberinnerungsvermögen des Menschen beschränke sich jedoch auf eine im Verhältnis dazu verschwindend geringe Anzahl[34]. Hinzu komme, dass durch die Eintragung einer Farbe auch die umliegenden Farbschattierungen monopolisiert würden, da der Verbraucher nicht auf die exakte Farbschattierung achte[35]. Es müsse verhindert werden, dass sich ein Unternehmen eine gewisse Anzahl von Farbmarken eintragen lasse und damit eine ganze Branche von der Verwendung farbiger Verpackungen ausschließe[36]. Gegen ein allgemeines wirtschaftliches Bedürfnis der Unternehmen wird eingewandt, dass eine Notwendigkeit für die Anerkennung der abstrakten Farbmarke nicht ersichtlich sei. Vielmehr überwöge bei der gebotenen Interessenabwägung die Gefahr, dass ehemalige Monopolisten und andere Großunternehmen durch Eintragung von abstrakten Farbmarken ein weiteres Instrument an die Hand bekämen, um kleinere Unternehmen noch stärker in die Ecke zu drängen und den Markt auch farblich zu beherrschen und den Wettbewerb einzuschränken[37]. Grundsätzlich sollte es jedem Unternehmen frei stehen, Farben zur Erweckung von Aufmerksamkeiten, zur Erhöhung der Lesbarkeit von Schriften, zur Schaffung optischer Effekte, zur Beschreibung und Suggestion, zur Erreichung technischer Zwecke sowie zur Befriedigung von Farbvorlieben des Publikums zu verwenden.
III. Rechtsprechung des BGH – Status quo ante[38]
Im Gegensatz zum DPMA[39] und BPatG[40] stand der BGH der abstrakten Farbmarke aufgeschlossen gegenüber.
1. Markenfähigkeit und grafische Darstellbarkeit
In seiner bekannten Grundsatzentscheidung Farbmarke gelb/schwarz[41] vom 10. 12. 1998 stellte der BGH zunächst klar, dass an der grundsätzlichen Markenfähigkeit von Farben und Farbzusammenstellungen keine begründeten Zweifel bestehen. Dabei bezog er sich auch auf den Wortlaut von Art. 2 MarkenRL und die entsprechende nationale Bestimmung in § 3 Abs. 1 MarkenG. Er betonte, in der MarkenRL heiße es, dass Marken alle Zeichen sein können, soweit sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, wenn sie sich grafisch darstellen lassen; hierzu gehöre insbesondere die Aufmachung der Ware. Aus Sicht des BGH unterliegt es keinem Zweifel, dass unter diese allgemeine Formulierung auch farbliche Aufmachungen „ohne Einschränkungen auf konkrete körperliche Gestaltungen“ fallen. Dies und die ausreichende grafische Darstellbarkeit der Farbmarken durch entsprechende Farbmuster beziehungsweise verbale Beschreibung der Farben nach anerkannten Farbklassifikationssystemen wurde auch in den späteren Entscheidungen mehrfach bestätigt[42]. Der BGH ließ ferner keinen Zweifel daran, dass eine Präzisierung solcher Anmeldungen im Sinne einer Angabe der Farbverteilung nicht erforderlich sei, um dem Bestimmtheitsgrundsatz im Markenrecht zu genügen[43].
2. Unterscheidungskraft
Schließlich befasste sich der BGH auch mehrfach mit dem Aspekt der Unterscheidungskraft bei Farbmarken. Nach der Rechtsprechung des BGH finden bei Farbmarken keine anderen Grundsätze oder Maßstäbe Anwendung als bei anderen Markenformen auch. Jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um die Schutzfähigkeit zu bejahen. Der BGH erteilt der Meinung, bei Farbmarken seien insoweit strengere Anforderungen zu stellen, eine deutliche Absage[44]. Was die Frage anbelangt, ob Farben von Haus aus Unterscheidungskraft zukommen kann, hat der BGH den in früheren Entscheidungen teilweise vertretenen Standpunkt aufgegeben, abstrakt konturlose Farben als solchen fehle von Haus aus „jede kennzeichnungsrechtliche Unterscheidungskraft“[45] oder komme „eine von Haus aus individualisierende Kennzeichnungskraft nicht zu“[46]. Vielmehr hat sich der BGH in seiner...
