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Alternativität in Schuldverhältnissen

AutorVolker Wiese
VerlagMohr Siebeck
Erscheinungsjahr2017
ReiheJus Privatum 217
Seitenanzahl635 Seiten
ISBN9783161553752
FormatPDF
KopierschutzDRM
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis129,00 EUR
Alternativität spielt im Bürgerlichen Recht eine besondere Rolle. Im Gesetz findet sich die Wahlschuld (obligatio alternativa). Bekannt sind auch die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) sowie die elektive Konkurrenz von Rechten, die zurückgeführt werden kann auf den gemeinrechtlichen 'elektiven' oder 'alternativen Klagenconcurs'. In welchem Verhältnis diese Rechtsfiguren zueinander stehen und welches ihre besonderen Kennzeichen sind, darüber herrscht verbreitet Streit. Zum Teil besteht große Unsicherheit im Umgang mit ihnen. Volker Wiese widmet sich der 'Alternativität in Schuldverhältnissen' in seiner gesamten Breite. Er ordnet sie in ihren historischen und internationalen Kontext ein, leuchtet ihren dogmatischen Hintergrund aus, passt sie neu in das System der gesetzlichen Regelungen ein und klärt ihren prozessualen Zusammenhang auf.

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Inhaltsverzeichnis
Cover1
Vorwort6
Inhaltsübersicht8
Inhaltsverzeichnis10
Einleitung32
Übersicht36
Kapitel 1: Erscheinungsformen von Alternativität38
I. Die Wahlschuld38
II. Die elektive Konkurrenz40
III. Die Ersetzungsbefugnisse42
1. Die facultas alternativa des Schuldners42
a) Der Streit um die Pflicht des Schuldners, die Ersatzleistung erbringen zu müssen42
b) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, nach Unmöglichkeit der Hauptleistung die Ersatzleistung noch erbringen zu dürfen44
2. Die facultas alternativa des Gläubigers45
a) Der Streit um die Rechtsnatur45
(1) Die These von der Existenz zweier bedingter Forderungen45
(2) Die These vom einheitlichen Anspruch nebst Gestaltungsrecht46
b) Der Streit um die Berechtigung des Gläubigers, nach Unmöglichwerden der Hauptleistung die Erbringung der Ersatzleistung zu erzwingen47
IV. Auszugrenzende Erscheinungen49
1. Bedingte Rechtsgeschäfte49
a) Erster angeblicher Sonderfall: Die „Wahl“ einer der Parteien als Potestativbedingung50
b) Zweiter angeblicher Sonderfall: Die Wahl eines Dritten52
2. Leistungsbestimmungsrechte53
3. Schadensrechtliche Berechnungsmethoden55
a) Der verwirrende Sprachgebrauch56
b) Alternative Möglichkeiten des Vortrags zur Art der Berechnung und kein „Wahlrecht“58
Kapitel 2: Problemstellung62
I. Die Orientierung an den Sachproblemen62
II. Der erste Teil: Alternativität in der historischen und modernen Entwicklung65
III. Der zweite Teil: Alternativität in der Dogmatik65
IV. Der dritte Teil: Alternativität im gesetzlichen System67
V. Der vierte Teil: Alternativität in der Rechtsanwendung69
Erster Teil: Alternativität im historischen und internationalen Kontext72
Kapitel 3: Historische Grundlagen74
I. Der Streitstand im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts74
1. Die Alternativobligation75
a) Die Bindung an die Wahlerklärung76
(1) Die Bedeutung der Digestenstelle L.138 § 1 D. de verb. obl. 45, 176
(2) Die weitere Diskussion im 19. Jahrhundert78
(3) Ein Beispiel aus der Praxis80
b) Haftungsrechtliche Konsequenzen der Formel „duae res in obligatione“81
(1) „Duae res in obligatione“ und die besondere Befugnis des Schuldners zur so genannten „aestimatio“82
(2) „Duae res in obligatione“ und die Haftung auf Schadensersatz83
c) Die Formel „duae res in obligatione“ und die Rechtsnatur der Alternativobligation84
(1) Die Inhaltsleere der ursprünglichen Formel „duae res in obligatione“84
(2) Die Hinwendung zu den Pendenztheorien85
(3) Die Korrektur der „duae res“-Formel durch das Konzentrationsprinzip88
d) Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts infolge Verzugs89
(1) Beispiele aus der Praxis zu einer Verwirkung des Wahlrechts des säumigen Schuldners in der Zwangsvollstreckung90
(2) Ein Beispiel aus der Praxis zum Übergang des Wahlrechts vom säumigen Gläubiger auf den Schuldner92
2. Die elektive Konkurrenz93
a) Vorbemerkungen: Der Terminus „elektive Konkurrenz“93
(1) Die unklare Trennung der „elektiven“ von der „alternativen“ Klagenkonkurrenz94
(2) Die Trennung der „elektiven Klagenkonkurrenz“ von der „elektiven Konkurrenz“ der Rechte96
(3) Die unterschiedliche Verwendung des Begriffs „elektiv“98
b) Die Bindung an die Wahlerklärung99
(1) Die Bindung an die Wahl zwischen der actio redhibitoria und der actio quanti minoris100
(2) Die Bindung an die Wahl zwischen Erfüllungsklage und der Klage auf Rückgängigmachung des Vertrags nach der lex commissoria101
c) Die Konsequenzen des Verlusts einer Klagemöglichkeit104
d) Die Rechtsnatur der elektiven Konkurrenz106
3. Die zum Teil behauptete Kongruenz der Alternativobligation und der elektiven Konkurrenz107
a) Die parallele Frage nach der Bindung an die Wahlerklärung108
b) Die parallele Rechtsnatur beider Rechtsfiguren109
c) Die Einsortierung eines bestimmten Falls110
II. Die frühen Kodifikationen zur Alternativobligation111
1. Das Preußische Allgemeine Landrecht (1794)112
a) Die ungeregelte Frage der Bindung an die Wahlerklärung112
b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen112
2. Der Code Civil (1804) und das Badische Recht114
a) Die ungeregelte Frage der Bindung an die Wahlerklärung114
b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen114
3. Das Österreichische ABGB (1812)115
a) Die Bindung an die Wahlerklärung115
b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen115
4. Das Sächsische BGB (1865)116
a) Die Bindung an die Wahlerklärung116
b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen117
5. Der Dresdner Entwurf (1866)117
a) Die Bindung an die Wahlerklärung118
b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen118
c) Der Übergang des Wahlrechts118
III. Abschließende Bemerkungen119
Kapitel 4: Die Entstehungsgeschichte der Regelungen im BGB121
I. Die Entscheidung wesentlicher Prinzipienfragen bei der Wahlschuld (§§ 262–265 BGB)121
1. Die Ablehnung des suspensiven Pendenzgedankens121
2. Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi123
3. Das Prinzip der Konzentration und der Einfluss der Unmöglichkeit124
4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts125
II. Die Kodifikation elektiv konkurrierender Rechte anhand zweier Beispiele126
1. Der Übergang der gemeinrechtlichen Rechtsfiguren in das BGB als elektiv konkurrierende Berechtigungen126
2. Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi127
a) Die Beratungen zu § 326 BGB a. F128
b) Die Beratungen zu den Kaufmängelgewährleistungsrechten Wandelung und Minderung130
3. Der Einfluss des Verlusts eines der alternativ gegebenen Rechte und Ansprüche133
4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts134
III. Die Veränderungen durch die Schuldrechtsreform 2002135
1. Veränderungen im Bereich der Wahlschuld135
a) Das Konzentrationsprinzip und die Unverhältnismäßigkeit und Unzumutbarkeit der Leistung135
b) Die Schadensersatzhaftung bei anfänglicher Unmöglichkeit einer der Leistungen137
2. Die Veränderungen im Bereich der als Beispiele herangezogenen elektiv konkurrierenden Rechte140
a) Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi140
(1) Das Schicksal des § 326 BGB a. F140
(2) Das Schicksal der Mängelansprüche des Käufers auf Wandelung und Minderung144
b) Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts144
(1) Die These vom Rechtsverlust infolge Annahmeverzugs145
(2) Die These von einer analogen Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB146
IV. Erkennbare Gemeinsamkeiten und Unterschiede in der Kodifikation147
Kapitel 5: Die (angebliche) Überwindung der Wahlschuld durch die Rechtspraxis151
I. Die früh aufkeimende Kritik an den im Bürgerlichen Gesetzbuch getroffenen Regelungen152
1. Die weite Definition der Wahlschuld in § 262 BGB152
2. Die Bindung an die Wahl und deren Rückwirkung (§ 263 BGB)155
a) Die Kritik an § 263 Abs. 1 BGB155
b) Die Kritik an § 263 Abs. 2 BGB156
3. Das Prinzip der Konzentration und die Behandlung der Unmöglichkeitsfälle (§ 265 BGB)157
4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts (§ 264 BGB)158
5. Eine erste Kritik an der Kritik158
a) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 263 Abs. 1 BGB159
b) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 263 Abs. 2 BGB160
c) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 265 BGB162
II. Die (angebliche) Abwendung der Rechtspraxis von dem gesetzlichen Modell der Wahlschuld164
1. Von der vermeintlichen Armut an praktischen Beispielen für durch Rechtsgeschäft begründete Wahlschulden164
a) Beispiele für durch die Rechtsprechung anerkannte Wahlschulden mit Schuldnerwahlrecht167
b) Beispiele für durch die Rechtsprechung anerkannte Wahlschulden mit Gläubigerwahlrecht170
2. Von der (tatsächlichen) Armut an praktischen Beispielen für durch Gesetz begründete Wahlschulden173
III. Der „Siegeszug“ anderer Rechtsfiguren179
1. Die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) des Schuldners179
a) Der (vermeintliche) Sieg der rechtsgeschäftlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld180
(1) Das Beispiel alternativer Rückzahlungspflichten180
(2) Das Beispiel alternativer Renovierungsklauseln182
(3) Die praktischen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis183
(4) Der ergebnisorientierte Umgang mit der Ersetzungsbefugnis184
b) Der „Sieg“ der gesetzlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld185
(1) Die Wahlfreiheit des Schuldners bei Fremdwährungsschulden185
(2) Die Wahlfreiheit des Schuldners zur Entschädigung in Geld186
(3) Die Wahlfreiheit des Schuldners zur Abwendung einer Geschenkherausgabe187
2. Die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) des Gläubigers188
a) Der (vermeintliche) Sieg der rechtsgeschäftlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld188
b) Der „Sieg“ der gesetzlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld190
(1) Die Wahlfreiheit des Gläubigers zur Restitution in Geld190
(2) Die Wahlfreiheit des Gläubigers zur Kapitalabfindung192
(3) Die Wahlfreiheit des Gläubigers bei Strafversprechen193
3. Die elektive Konkurrenz194
a) Die unklare Grundstruktur der elektiven Konkurrenz194
b) Der Sieg der elektiven Konkurrenz über die Wahlschuld am Beispiel des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F198
(1) Die entsprechende Anwendung der Wahlschuldregelungen auf die elektiv konkurrierenden Rechte des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F199
(2) Die Abwendung vom Vorbild der Wahlschuld für die elektiv konkurrierenden Rechte200
(3) Die Bedeutung der Gesetzestechnik202
c) Weitere Beispiele elektiv konkurrierender Rechte, insbesondere aus dem Schrifttum204
IV. Abschließende Bemerkungen206
Kapitel 6: Alternativität im Rechtsvergleich208
I. Die modernen europäischen Modellrechte208
1. Die Principles of European Contract Law und der Draft Common Frame of Reference208
2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht210
3. Abschließende Bemerkungen214
II. Das niederländische Recht215
1. Das Burgerlijk Wetboek215
2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht217
3. Abschließende Bemerkungen218
III. Das französische Recht219
1. Der Code Civil219
2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht221
3. Abgrenzungsfragen im französischen Recht227
a) Der Vergleich mit den Ersetzungsbefugnissen227
b) Der Vergleich mit den elektiv konkurrierenden Rechten229
IV. Das Common Law Englands231
1. Die grundlegenden Gerichtsurteile im Vergleich mit dem deutschen Recht231
a) Der zur Wahl berechtigte Teil231
b) Der Umgang mit der Wahl234
c) Der Umgang mit der Unmöglichkeit vor der Wahl236
2. Abgrenzungsfragen im englischen Recht238
a) Der Vergleich mit den Ersetzungsbefugnissen238
b) Der Vergleich mit den elektiv konkurrierenden Rechten240
(1) Die „doctrine of election between remedies“240
(2) Die „doctrine of election“ im Zuwendungsrecht243
(3) Der bindende „waiver of tort“ als gemeinsamer Kern245
V. Die Stellung der deutschen Rechtsordnung im europäischen Gefüge247
Zusammenfassung des 1. Teils249
Zweiter Teil: Alternativität in der Dogmatik252
Kapitel 7: Die Alternativität als Erscheinung der Rechtsfolgenkonkurrenz254
I. Die unwirkliche „Einheit“ einer Forderung bei einer Mehrheit von Leistungsgegenständen255
1. Die rätselhafte „Einheit“ der (historischen) Obligation256
a) Der Meinungsstand bei der gemeinrechtlichen Alternativobligation256
(1) Die „Einheit“ als Ausdruck einer einheitlichen Verjährung256
(2) Die Verschmelzung von „Einheit“ und „Mehrheit“257
b) Der Vergleich zu der schließlich überwundenen Diskussion zur „Einheit“ der Korrealobligation258
(1) Die Unterscheidung zwischen Korreal- und Solidarobligationen259
(2) Die „Einheit“ der Korrealobligation als Leerformel260
(3) Die Verschmelzung von „Einheit“ und „Mehrheit“261
(4) „Pandektenwissenschaft in ihrer übelsten Form“262
c) Die „Einheit der Obligation“ als überholtes Denkmodell263
2. Die „Einheit der Wahlschuld“ im Modell der modernen Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchs-normenkonkurrenz264
a) Die Kritik an der Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchsnormenkonkurrenz266
b) Der mögliche Mehrwert einer Analyse auf der Grundlage der Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchsnormenkonkurrenz267
3. Die relevanten Sachprobleme im Modell einer alternativen Anspruchsnormenkonkurrenz268
a) Die „Einheit der Wahlschuld“ wegen zwingend einheitlicher Verjährung269
(1) Der einheitliche Verjährungsbeginn270
(2) Die einheitliche Verjährungshemmung und der einheitliche Verjährungsneubeginn275
(a) Keine einheitliche Verjährungshemmung durch Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) nach herrschender Sicht276
(b) Die zwingende Anwendung des § 213 BGB auf Wahlschulden280
b) Die „Einheit der Wahlschuld“ und die Aufspaltung der Forderung durch Teilabtretungen und Teilpfändungen der einzelnen Leistungen282
(1) Die Unteilbarkeit einer Forderung als Ergebnis von Erwägungen des Schuldnerschutzes282
(2) Die Teilbarkeit der Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners bei Zustimmung des Schuldners285
(3) Die Teilbarkeit der Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers bei Zustimmung des Schuldners288
(a) Die geringe praktische Bedeutung allenfalls bei Pfändungen288
(b) Der erforderliche Schutz des Schuldners vor der Gefahr von Doppel- und Fehlleistungen291
(c) Der erforderliche Schutz des Schuldners vor doppelter gerichtlicher Inanspruchnahme293
(d) Zwischenergebnis295
c) Die „Einheit“ der Wahlschuld wegen einheitlicher Erfüllung295
4. Keine Unterschiede zwischen der „einheitlichen“ Wahlschuld und der elektiven Konkurrenz einer „Mehrheit“ von Forderungen297
a) Die Verjährung elektiv konkurrierender Ansprüche297
(1) Der einheitliche Verjährungsbeginn297
(2) Die einheitliche Verjährungshemmung und der einheitliche Verjährungsneubeginn299
b) Die isolierte Abtretbarkeit einzelner elektiv konkurrierender Forderungen299
c) Die einheitliche Erfüllung300
(1) Erfüllungskonnexität sowohl bei der Wahlschuld als auch bei elektiv konkurrierenden Forderungen300
(2) Annahmeverzug infolge isolierter Erfüllbarkeit einer der Leistungsvarianten302
5. Die Inhaltsleere der Dichotomie von Forderungeinheit und Forderungsmehrheit303
II. Die Rechtsfolgenkonkurrenz von Alternativansprüchen304
1. Die Erfüllungskonnexität von Alternativrechten304
a) Die elektive Konkurrenz als Grundform erfüllungskonnexer alternativer Verpflichtungen305
b) Die historische Entwicklung als Beweis der Besonderheit der Wahlschulden305
(1) Die Entwicklung zur materiellen Solutionskonkurrenz elektiv konkurrierender Ansprüche305
(2) Die Entwicklung von der Solutionskonkurrenz zur Konzentrationskonnexität bei Wahlschulden306
3. Die Gefahrenkonnexität von Alternativrechten und die besondere Bedeutung der Wahlschuld307
4. Die Neubestimmung der traditionellen Abgrenzung von Wahlschuld und elektiver Konkurrenz309
a) Zwei Erkenntnisse über Gemeinsamkeiten und Unterschiede309
(1) Die Erfüllungskonnexität als gemeinsames Merkmal309
(2) Die Gefahrenkonnexität als trennendes Merkmal310
b) Die Erkenntnisse angewandt auf das Beispiel der Haftung eines falsus procurator (§ 179 Abs. 1 BGB)311
(1) Keine Gefahrenkonnexität der Haftungsalternativen am Beispiel des Unmöglichwerdens der Erfüllungsvariante311
(2) Keine Gefahrenkonnexität der Haftungsalternativen am Beispiel der Erfüllungswahl312
c) Die Erkenntnisse angewandt auf das Beispiel der Nacherfüllungshaftung313
III. Abschließende Bemerkungen314
Kapitel 8: Funktionen der Alternativität316
I. Zweckbetrachtungen317
1. Der Substitutionszweck317
2. Der Versicherungszweck318
3. Der Auswahl- oder Anpassungszweck321
II. Vorteile der Alternativität324
1. Die Ersetzbarkeit der Leistungsgegenstände324
a) Die Erhöhung der Realerfüllungswahrscheinlichkeit325
(1) Die Vorzüge der Wahlschulden und anderer elektiv konkurrierender Ansprüche325
(2) Die Möglichkeit zur Einschränkung der Ersetzbarkeit der Leistungsgegenstände durch Wahl326
b) Die Besonderheit der Ersetzungsbefugnisse327
2. Die Anpassung durch den wahlberechtigten Teil330
a) Die Vorzüge der Alternativität bei zur Auswahl berechtigtem Schuldner330
b) Vorzüge der Alternativität bei zur Auswahl berechtigtem Gläubiger330
III. Abschließende Bemerkungen331
Zusammenfassung des 2. Teils332
Dritter Teil: Alternativität im gesetzlichen System334
Kapitel 9: Die Alternativität im System der Gefahrtragungsregeln am Beispiel der Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners336
I. Die Gefahrverteilung kraft konkretisierenden Akts337
1. Das Konkretisierungs- oder Konzentrationsprinzip337
a) Konkretisierung, Konzentration und Gefahrübergang337
b) Konkretisierung, Konzentration und Schuldumwandlung339
(1) Die Schuldumwandlungthese bei der Gattungsschuld339
(2) Die Schuldumwandlungsthese bei der Wahlschuld342
2. Zwei Grundmodelle einer Gefahrverteilung kraft konkretisierenden Akts346
a) Leistungshandlungen des Schuldners als konkretisierende Realakte bei der Gattungsschuld346
(1) Der Meinungsstand zur Schickschuld346
(2) Der Meinungsstand zur Holschuld347
(3) Der Meinungsstand zur Bringschuld348
(4) Ein Theorienstreit als Hintergrund der unterschiedlichen Meinungen349
b) Willenserklärungen des Schuldners als konkretisierende Akte bei der Wahlschuld351
(1) Die Nähe des Wahlschuldmodells zur herrschenden Auslegung des § 243 Abs. 2 BGB351
(2) Das ungeklärte Verhältnis der Berechtigung zur Wahl zu den schuldnerischen Leistungshandlungen352
c) Die heutzutage verbreitet vertretenen Mischmodelle354
3. Der regelmäßige Gleichlauf aller Konkretisierungsmodelle bei Leistungserbringung und bei Annahmeverzug355
a) Die wenigstens konkludent erteilte Leistungsanzeige des Schuldners bei Angebot der Leistung355
b) Besonderheiten bei Ausbleiben einer Leistungsanzeige des Schuldners356
4. Die Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmodelle im Hinblick auf die Anzeige der Auswahl356
a) Die Versendungsgeschäfte356
(1) Der grundsätzliche Verzicht auf Aussonderungs- und Absendeanzeigen bei Gattungsschulden357
(2) Das Interesse der Parteien an Aussonderungs- und Absendeanzeigen358
(a) Die Ankunftsverträge mit Verschiffungs- oder Verladeanzeige358
(b) Die Parallelität von Wahlerklärung und Verschiffungs- oder Verladeanzeige360
(3) Die Rückwirkung von Absendeanzeigen und Wahlerklärungen361
(a) Der Bedeutung der Rückwirkung in der Handelspraxis362
(b) Die dogmatische Bedeutung der Rückwirkung363
(4) Der partielle Gleichlauf von Gattungs- und Wahlschuld trotz Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmechanismen365
b) Die Vereinbarung eines Leistungstermins366
5. Die Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmodelle im Hinblick auf die Leistungsberechtigung und die Leistungsfähigkeit des Schuldners368
a) Die Konkretisierung vor dem Zeitpunkt der Leistungsberechtigung368
(1) Die Konkretisierung zeitlich vor verabredetem Leistungstermin (vgl. § 296 BGB)368
(2) Die Konkretisierung bei Annahmeverhinderung des Gläubigers (vgl. § 299 BGB)370
(a) Die Unergiebigkeit der Gesetzgebungsgeschichte370
(b) Konkretisierung durch Willensakte und Annahmeverhinderung des Gläubigers371
(c) Konkretisierung durch Leistungshandlungen und Annahmeverhinderung des Schuldners372
b) Die Konkretisierung vor dem Zeitpunkt der Leistungsfähigkeit373
(1) Die Konkretisierung bei Leistung von Sachen unterdurchschnittlicher Qualität374
(a) Die unterschiedlichen Konsequenzen für die Nachlieferungspflicht374
(b) Die herrschend geforderte Einschränkung des Wahlschuldwahlrechts nach Treu und Glauben375
(c) Die notwendige Korrektur der Sicht der herrschenden Meinung zur Wahlschuld376
(d) Kein Konflikt des Konkretisierungsmechanismus der Wahlschuld mit § 475 Abs. 1 BGB378
(2) Die Konkretisierungsmöglichkeit des Wahlschuldners bei fehlender Leistungsfähigkeit379
(a) Die erweiterten Konkretisierungsmöglichkeiten des Wahlschuldners379
(b) Die Ausnahme bei (vorübergehender) Unmöglichkeit der Leistung379
II. Die Möglichkeit zur Entkonkretisierung des Schuldverhältnisses381
1. Die relevanten Fallkonstellationen und Interessen382
a) Die Entkonkretisierung und der Gefahrübergang382
b) Die Interessen des Gläubigers als entscheidender Maßstab385
2. Der Grundsatz der Bindung des Schuldners zum Schutz des Gläubigers bei Versendungsgeschäften387
a) Der Schutz der Dispositionsfreiheit387
(1) Der Grundsatz des „Worthaltens“ des Schuldners bei der Wahlschuld388
(2) Die generelle Notwendigkeit des Schutzes der Dispositionen des Gläubigers auch ohne Kommunikationsakt des Schuldners389
b) Der Schutz vor Spekulationen des Schuldners390
(1) Die scheinbar ausschließliche Selbstgefährdung des Schuldners391
(2) Die Spekulationsmöglichkeiten des Schuldners im Hinblick auf die typischen Transportrisiken392
(a) Ein Beispiel für Spekulationen bei Gattungsschickschulden392
(b) Ein Beispiel für Spekulationen bei Wahlschickschulden394
c) Grundsatz und Ausnahme und die Verteilung der prozessualen Darlegungs- und Beweislast394
(1) Die exceptio doli bei Gattungsschulden395
(a) Der Zwang des Schuldners zum Beweis eines fehlenden Interesses des Gläubigers am Erhalt der versendeten Ware395
(b) Die exceptio doli als Grundlage für eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast beim Verbrauchsgüterversendungskauf398
(c) Keine exceptio doli bei der Erteilung von Verschiffungs- oder Verladeanzeigen401
(2) Die exceptio doli bei Wahlschulden403
3. Der Grundsatz der Bindung des Schuldners und dessen Ausnahmen bei Annahmeverzug des Gläubigers404
a) Der fragwürdige Schutz der Dispositionen des Gläubigers während des Annahmeverzugs405
(1) Der Vorwurf der Selbstgefährdung des Gläubigers405
(2) Der Vorwurf des treuwidrigen Handelns des Gläubigers405
b) Der fragwürdige Schutz des Gläubigers vor Spekulationen während des Annahmeverzugs406
c) Die Bedeutung der exceptio doli in den Konstellationen des Annahmeverzugs407
(1) Die exceptio doli bei Gattungsschulden407
(2) Die exceptio doli bei Wahlschulden408
4. Die Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der Möglichkeit des Schuldners zur Entkonkretisierung im Gattungs- und Wahlschuldverhältnis409
a) Das grundsätzlich gleiche Regel-Ausnahme-Verhältnis409
b) Die unterschiedliche Bedeutung der exceptio doli410
III. Die Gefahrverteilung bei Verkürzung des Leistungsvorrats410
1. Der zufällige Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats411
a) Die leistungsbefreiende Wirkung411
(1) Der Inhalt der Schuld und das Konzentrationsprinzip411
(a) Die Unmöglichkeit bei der Gattungsschuld411
(b) Die Unmöglichkeit bei der Wahlschuld411
(c) Die Deckungsgleichheit von Gattungs- und Wahlschuld412
(2) Die Verkürzung des Leistungsvorrats bis auf das letzte Stück413
(a) Die Konzentration der Gattungsschuld auf das letzte Stück413
(b) Die Konzentration der Wahlschuld auf das letzte Stück414
(3) Repartierung und der Abzug des Eigenanteils415
(a) Die Befreiung von Doppelverpflichtungen bei Verkürzung des Leistungsvorrats416
(b) Das Behaltendürfen eines Eigenanteils419
b) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners auf das stellvertretende commodum421
(1) Der Ausschluss des Anspruchs auf das stellvertretende commodum bei der Gattungsschuld421
(a) Die mangelnde Identität des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand422
(b) Die Aufteilung eines Surrogats für den gesamten schuldnerischen Vorrat423
(c) „Reelle“ oder „potentielle Identität“ des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand424
(2) Der Ausschluss des Anspruchs auf das stellvertretende commodum bei der Wahlschuld428
(a) Die mangelnde Identität des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand vor einer Konkretisierung der Wahlschuld durch Wahl428
(b) Die Herausgabe von erlangten Surrogaten bei gleichzeitigem Untergang aller alternativ geschuldeten Leistungsgegenstände429
2. Der vom Schuldner zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats430
a) Die leistungsbefreiende Wirkung430
b) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners431
(1) Die angeblich „latente“ Schadensersatzpflicht des Wahlschuldners431
(a) Der Versuch einer Begründung432
(b) Die Unbegründetheit einer „latenten“ Schadensersatzhaftung433
(2) Keine Obhutspflichten im Hinblick auf den Leistungsvorrat436
(a) Die Abgrenzung zur Pflicht des Schuldners zur Erhaltung seiner Leistungsfähigkeit437
(b) Keine Pflicht zur Obhut über den Vorrat im Interesse des Gläubigers438
(3) Die schuldhaft herbeigeführte Repartierung439
(a) Die Entscheidung des Reichsgerichts zur Rübensamenrepartierung439
(b) Die gleich gelagerte Haftung des Wahlschuldners440
3. Der vom Gläubiger zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats441
a) Die leistungsbefreiende Wirkung441
b) Die Rechtstellung des Schuldners442
(1) Die Wahlfreiheit des Wahlschuldners442
(a) Die Gegenleistung nebst Schadensersatz oder die Gegenleistung abzüglich ersparter Aufwendungen442
(b) Die einer Aufrechnungslage ähnliche Situation442
(2) Die Übertragung dieses Rechtsgedankens auf die Gattungsschuld443
(a) Das fehlende Bedürfnis nach einer dem § 265 S. 2 BGB ähnlichen Vorschrift443
(b) Der Unterschied zwischen Gattungs- und Wahlschulden443
4. Der beiderseits zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats444
a) Die Situation des Gattungsschuldners444
b) Die Situation des Wahlschuldners444
IV. Abschließende Bemerkungen445
Kapitel 10: Die Alternativität im System der Gefahrtragungsregeln in den übrigen Fällen448
I. Gattungs- und Wahlschulden mit Wahlrecht des Gläubigers448
1. Die Gefahrverteilung durch Wahl448
a) Die Gläubigerwahl bei der Gattungsschuld449
(1) Die Vorstellungen des (historischen) Gesetzgebers449
(2) Die Richtigkeit der Erwägungen des Gesetzgebers450
b) Die Bindung an die Gläubigerwahl450
(1) Die Ausnahme bei Verzug des Schuldners451
(a) Die Berücksichtigung der Dispositionsfreiheit des Schuldners über die nicht-gewählten Leistungsgegenstände451
(b) Die Schutzunwürdigkeit des Schuldners im Verzug452
(2) Die Ausnahme bei Mängeln des ausgewählten Stücks453
2. Der Einfluss einer Verkürzung des Leistungsvorrats455
a) Der zufällige Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats455
(1) Die leistungsbefreiende Wirkung455
(2) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners auf das stellvertretende commodum457
b) Der vom Schuldner zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats460
(1) Die Zugriffsmöglichkeit auf die leistungsersetzende Haftung als zentrales Charakteristikum460
(2) Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach §§ 265 S. 2, 284 BGB461
c) Der vom Gläubiger zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats462
(1) Die Bildung fehlerhafter Beispielsfälle durch die herrschende Meinung463
(2) Die fehlerhafte Berechnung des vom Gläubiger zu leistenden Schadensersatzes durch die herrschende Meinung463
(3) Die Rechtsmissbräuchlichkeit eines Erfüllungsverlangens des Gläubigers464
d) Der beiderseits zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats466
3. Besonderheiten bei Annahmeverzug des wahlberechtigten Gläubigers466
II. Die Gefahrverteilung bei der facultas alternativa468
1. Die facultas alternativa des Schuldners468
a) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, das Schuldverhältnis auf die Ersatzleistung zu beschränken468
(1) Das Unmöglichwerden der Leistung des Ersatzgegenstands vor Schuldtilgung469
(a) Die These von der Schuldumwandlung469
(b) Die Überzeugungskraft der herrschenden Meinung470
(2) Die Beschränkung des Schuldverhältnisses auf einen mangelhaften Ersatzgegenstand472
b) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, nach Unmöglichkeit der Hauptleistung die Ersatzleistung noch zu erbringen474
2. Die facultas alternativa des Gläubigers476
a) Die umstrittenen Folgen einer Unmöglichkeit der Hauptleistung476
b) Die Gefahrverteilung im Übrigen479
III. Die Gefahrverteilung bei der elektiven Konkurrenz480
IV. Abschließende Bemerkungen481
Zusammenfassung des 3. Teils484
Vierter Teil: Alternativität in der Rechtsanwendung486
Kapitel 11: Die Alternativität im Prozessrecht488
I. Der Streitgegenstand alternativer Klagen489
1. Der herrschende durch den Klageantrag bestimmte Streitgegenstandsbegriff490
2. Das abzulehnende materiellrechtliche Verständnis des Streitgegenstands alternativer Klagen492
II. Die Zulässigkeit alternativer Klagenhäufung494
1. Die Zulässigkeitsschranken des § 260 ZPO494
2. Die Zulässigkeitsschranken des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO495
a) Alternativklagen auf Verurteilung „nach Wahl des Gerichts“496
(1) Die hinreichende Festlegung des Streitgegenstands durch den Kläger497
(a) Die Geltendmachung sämtlicher prozessualer Ansprüche unter auflösender Bedingung497
(b) Der Vergleich mit der zulässigen alternativen Klagebegründung498
(c) Die vom Kläger dem Gericht überlassene Auswahl eines der Streitgegenstände500
(2) Die unzulässige Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten durch die Bedingtheit der Klageerhebung502
(a) Keine Verletzung des Rechts des Beklagten auf Sachentscheidung502
(b) Die grundsätzliche Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten bei Begründetheit der Klage503
(c) Die grundsätzliche Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten bei Unbegründetheit der Klage505
(d) Keine Unzulässigkeit alternativer Anträge bei Stufenklagen506
b) Alternativklagen auf Leistung nach „Wahl des Beklagten“507
(1) Die hinreichende Festlegung des Streitgegenstands durch den Kläger507
(2) Keine unzulässige Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten508
(3) Die Möglichkeit der Vollstreckung aus alternativ gefassten Urteilen ohne Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren514
(a) Die vollstreckungsrechtlichen Vorgaben für die Auswahl eines der Leistungsgegenstände durch den Gerichtsvollzieher514
(b) Die vollstreckungsrechtlichen Vorgaben für die Auswahl eines der Leistungsgegenstände durch den Gläubiger517
c) Alternativklagen auf Leistung „nach Wahl des Klägers“519
3. Sonstige Zulässigkeitsschranken, insbesondere das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses521
a) Die grundsätzliche Unzulässigkeit von Klagen auf Erbringung nicht-fälliger Leistungen521
b) Die ausnahmsweise Zulässigkeit von Klagen auf künftige Leistungen522
c) Die vergleichbare Rechtslage bei Feststellungsklagen524
III. Der praktische Umgang mit der alternativen Klagenhäufung524
1. Die Streitwertberechnung525
a) Keine Addition der Einzelwerte525
b) Der für die Zuständigkeit relevante höhere der Werte526
2. Die Trennung des Prozesses529
a) Die Trennung durch gerichtliche Anordnung (§ 145 Abs. 1 ZPO)529
b) Die Führung getrennter Prozesse durch den Kläger530
(1) Die Zulässigkeit getrennter Prozesse am Beispiel alternativer Gewährleistungsansprüche530
(2) Die Präjudizialität des einen Prozesses für den anderen532
(a) Keine Bindung aufgrund der Aussetzung eines der Prozesse533
(b) Keine Bindung aufgrund der Rechtskraft der zeitlich ersten Entscheidung533
(c) Der Einfluss der Rechtskraft der zeitlich ersten Entscheidung auf das ius variandi des Klägers536
(3) Das zutreffende Verteidigungsverhalten des Beklagten538
(a) Das Erheben einer Feststellungswiderklage539
(b) Die Bindung des Klägers an den Gerichtsstand der Widerklage539
(c) Die Aussetzung eines parallel geführten Prozesses540
(d) Klagen gegen eine Mehrzahl von Vollstreckungstiteln540
3. Die Umstellung des Klageantrags541
a) Der Übergang von einem Alternativantrag zu einem einfachen541
(1) Das Schicksal des weggefallenen Anspruchs542
(2) Das Schicksal des weiterverfolgten Anspruchs543
(a) Die Änderung einer ursprünglichen Klage „nach Wahl des Gerichts“543
(b) Die Änderung einer ursprünglichen Klage „nach Wahl des Klägers“543
(c) Die Änderung einer ursprünglichen Klage „nach Wahl des Beklagten“544
b) Der Übergang von einem einfachen zum Alternativantrag547
(1) Die Änderung des ursprünglich einfachen Antrags547
(a) Die Zulässigkeit der Klagebeschränkungen547
(b) Die Zulässigkeit der teilweisen Klagerücknahme548
(2) Die nachträgliche Klagenhäufung550
c) Der Übergang von einem einfachen zu einem anderen einfachen Antrag551
(1) Der Austausch der Streitgegenstände551
(a) Die Zulässigkeit nach § 263 ZPO551
(b) Die Zulässigkeit nach § 264 Nr. 3 ZPO, insbesondere bei Wechsel zwischen verschiedenen Gewährleistungsansprüchen551
(2) Das Fallenlassen des zunächst geltend gemachten Streitgegenstands557
4. Die besondere Problematik der Nacherfüllungsklagen mit Wahlbefugnis des Schuldners, insbesondere hinsichtlich der werkvertraglichen Nacherfüllung559
a) Die fehlerhafte Rezeption einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zum alten Werkvertragsrecht560
b) Das fehlerhafte Ausblenden der durch die Schuldrechtsreform eingeführten Neuerungen562
(1) Der Verlust der Konkretisierungsfunktion der Abnahme bei mangelhaften Werken563
(2) Das Recht des Werkunternehmers zur Neuherstellung566
(3) Die Rückwirkungen auf die Nacherfüllungsklage567
c) Die Vollstreckung der Nacherfüllungspflichten567
(1) Die Vollstreckung der Pflicht zur „Mängelbeseitigung“568
(a) Keine Pflicht zur Benennung einer konkreten Einzelmaßnahme bei der Vollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO568
(b) Die Pflicht zur Benennung einer konkreten Einzelmaßnahme bei der Beantragung eines Kostenvorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO571
(c) Der Ersatz der erforderlichen Ersatzvornahme-kosten nach §§ 788, 91 ZPO und die Einschätzungsprärogative des Gläubigers571
(2) Die Vollstreckung der Pflicht zur „Neuherstellung“572
(3) Die Vollstreckung der Pflicht zur „Mängelbeseitigung oder Neuherstellung“573
d) Nacherfüllungsklagen im Anwendungsbereich der VOB/B574
(1) Der Ausschluss der Neuherstellungspflicht574
(2) Exkurs: Die Wirksamkeit des § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B trotz Diskrepanz zum Werkvertragsrecht des BGB576
(a) Die inhaltliche Zulässigkeit einer Beschränkung der primären Gewährleistungsansprüche auf die Mängelbeseitigung576
(b) Die Transparenz der getroffenen Regelungen577
(3) Konsequenzen für den Prozess578
IV. Die Behandlung der Ersetzungsbefugnisse in Klage, Urteil und Vollstreckung578
1. Die Behandlung einer facultas alternativa des Schuldners579
a) Die Berücksichtigung einer Abwendungsbefugnis zugunsten des Schuldners im Klageantrag und im Urteil579
b) Vollstreckungsrechtliche Konsequenzen582
(1) Die vorbehaltlose Verurteilung zur Leistung nach Streit um die Existenz einer Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren582
(2) Die vorbehaltlose Verurteilung zur Leistung ohne Streit um die Existenz einer Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren583
2. Die Behandlung einer facultas alternativa des Gläubigers585
a) Die generelle Zulässigkeit der Klage auf die Hauptleistung586
b) Die Zulässigkeit der Klage auf die fakultative Leistung nach § 259 ZPO586
V. Abschließende Bemerkungen588
Kapitel 12: Die Grenzen des ius variandi591
I. Der Schutz des Vertrauens des Wahlgegners591
II. Die Schutzunwürdigkeit eines vertragsbrüchigen Wahlgegners593
1. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2006593
2. Keine Einschränkung des ius variandi bei Verzug des Wahlgegners594
a) Keine Einschränkung des ius variandi des Gläubigers bei Leistungsverzug des Schuldners594
b) Keine Einschränkung des ius variandi des Schuldners bei Annahmeverzug des Gläubigers595
III. Abschließende Bemerkungen596
Kapitel 13: Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Rechtsfiguren597
I. Die Regelungsgrundsätze in §§ 262 bis 265 BGB598
1. Im Zweifel hat der Schuldner die Wahl (§ 262 BGB)598
2. Die Wahl erfolgt durch Willenserklärung (§ 263 Abs. 1 BGB)598
3. Die Wahl wirkt zurück (§ 263 Abs. 2 BGB)599
4. Über die Vollstreckung bestimmt der Gläubiger, auch wenn der Schuldner die Wahl hat (§ 264 Abs. 1 BGB)599
5. Der Schuldner kann das Wahlrecht des Gläubigers an sich ziehen (§ 264 Abs. 2 BGB)600
a) Exkurs: Der Umgang mit dem handelsrechtlichen Spezifikationsrecht601
(1) Im Zweifel kein ausreichender Schutz des Käufers bei bloßem Annahmeverzug601
(2) Das Selbstspezifikationsrecht des Verkäufers im Zweifel nur bei Spezifikationsverzug des Käufers603
b) Exkurs: Die These von der analogen Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB in Rücktritts- und Nacherfüllungskonstellationen605
6. Das Schuldverhältnis beschränkt sich auf die übrigen Leistungen, sofern eine Unmöglichkeit einer der Leistungen nicht vom nicht-wahlberechtigten Teil zu vertreten ist (§ 265 BGB)608
II. Die erforderliche Orientierung an den Sachproblemen609
1. Die bedenkliche obergerichtliche Rechtsprechung zu Art. 233 § 11 Abs. 3 EGBGB609
a) Der unzutreffende Umgang mit der Haftung als Wahlschuld durch das OLG Celle610
b) Die nicht notwendige Einordnung als elektive Konkurrenz durch das OLG Jena611
c) Der unzutreffende Umgang mit der Haftung als facultas alternativa des Gläubigers durch das OLG Brandenburg612
d) Ein Fazit zu Art. 233 § 11 Abs. 3 EGBGB615
2. Die irreführende Entscheidung des Reichsgerichts zu § 179 Abs. 1 BGB616
a) Die an sich belanglose Frage nach der Bindung an die Wahl gemäß § 263 BGB616
(1) Die gleich effektive Bindung gemäß § 242 BGB617
(2) Der Verdeckung des schadensrechtlichen Grundsatzes der Vertrauensentsprechung617
b) Die durch die Einordnung der Haftung als Wahlschuld verdeckten weiteren Probleme618
(1) Die Pflicht des falsus procurator zur Herausgabe eines stellvertretenden commodums618
(2) Der Schutz des die Erfüllung wählenden Gläubigers618
(3) Die Ungereimtheiten eines Übergangs des Wahlrechts auf den falsus procurator619
3. Der Umgang mit den Nacherfüllungsalternativen in § 439 Abs. 1 und 635 Abs. 1 BGB620
a) Die Bindungsfrage620
b) Die leistungsersetzende Haftung621
III. Abschließende Bemerkungen623
Zusammenfassung des 4. Teils624
Kapitel 14: Zusammenfassung in Thesen626
Die Unwiderruflichkeit einer Wahl626
Die Bindung an die Konkretisierung626
Das ius variandi627
Die Grenzen eines ius variandi627
Die Grenzen der Unwiderruflichkeit einer Konkretisierung628
Das Regel-Ausnahme-Verhältnis628
Die Haftung für Verschlechterungen oder den Untergang eines der Leistungsgegenstände629
Die Haftung nach Konkretisierung durch Wahl629
Die Haftung vor Konkretisierung durch Wahl629
Die Haftung ohne Konkretisierung durch Wahl630
Das Vorgehen gegenüber einem zur Wahl unwilligen Vertragsteil631
Die Alternativklage bei Wahlrecht des Schuldners631
Der Übergang des Gläubigerwahlrechts632
Die Unverzichtbarkeit der Wahlschuld im deutschen Recht632
Die Unterschiede zwischen Wahl- und Gattungsschuld633
Konkretisierung durch Realakte oder Willenserklärungen633
Die Entbehrlichkeit einer Abgrenzung633
Die Notwendigkeit einer Abgrenzung634
Abgrenzungskritierien635
Die Behandlung alternativer Klagen im Prozess635
Die Alternativklage im Nacherfüllungsprozess635
Die alternative Klagenhäufung636
Die Bedeutung der Dogmatik636
Die Erfüllungskonnexität636
Die elektive Konkurrenz als Grundform637
Die Besonderheit der Gefahrenkonnexität638
Die Wahlschulden638
Die Ersetzungsbefugnisse638
Endbetrachtungen640
Literaturverzeichnis648
Stichwortregister662

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