3 Der Schutz der Beschäftigten vor Diskriminierung vor dem In- Kraft- Treten des AGG

Auch vor dem In- Kraft- Treten des AGG waren die Beschäftigten vor Ungleichbehandlungen wegen verschiedener Merkmale geschützt, was durch die §§ 611 a, b; 612 Abs. 3 BGB, 81 Abs. 2 SGB IX und 75 BetrVG gewährleistet war.[40]

Denn auch im deutschen Arbeitsrecht stand die Gleichberechtigung von Männern und Frauen im Vordergrund. Die Vorschriften hierzu waren neben  den genannten Paragraphen hauptsächlich der Art. 141 EGV und die Generalklausel des Art. 3 Abs. 2 GG, woraus das BAG in ständiger Rechtsprechung ein umfassendes Gleichbehandlungsgebot abgeleitet hat.[41]

3.1 Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungs-grundsatz des § 611 a BGB

Diese Vorschrift wurde zur Anpassung des deutschen Arbeitsrechts an die EU- Vorgaben geschaffen und setzt das Gleichbehandlungsgebot der europäischen Richtlinie 76/207/EWG in nationales Recht um. Weiterhin wird der Art. 3 GG für die Anwendung im Arbeitsrecht konkretisiert. Das primäre Ziel des § 611 a BGB ist die Schaffung einer Rechtsgleichheit durch die Verwirklichung der tatsächlichen Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Arbeitsleben.[42] Dieser allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz gehört zu den tragenden Ordnungsprinzipien des Arbeitsrechts und ist allgemein anerkannt. Auch das BAG hat eine Bindung des Arbeitgebers an diesen Grundsatz immer angenommen.[43]

Das Benachteiligungsverbot des Abs. 1 S. 1 richtet sich an alle öffentlichen und privaten Arbeitgeber, die Arbeitnehmer beschäftigen, es gilt jedoch nicht gegenüber Beamten, wobei auch hier eine analoge Anwendung geboten ist. Der geschützte Personenkreis erstreckt sich vom Arbeits- oder Ausbildungsplatzbewerber über Auszubildende bis zu  Arbeitnehmern, wobei der zeitliche Umfang ihrer Beschäftigung keine Rolle spielt. Eine richtlinienkonforme Anwendung der Vorschrift bezieht auch Dienstverträge, arbeitnehmerähnliche Personen und Geschäftsführer oder freie Mitarbeiter mit in den Schutz ein.[44] § 611 a BGB verbietet nur die Benachteiligung von Beschäftigten wegen deren Geschlechtszugehörigkeit, er schließt eine unterschiedliche Behandlung aus anderen Gründen nicht aus. Eine „umgekehrte“ Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts, wie z. B. Förderprogramme speziell für Frauen, ist umstritten, jedoch sind nachteilsausgleichende Maßnahmen laut Art. 3 Abs. 2 GG grundsätzlich zulässig, solange die Rechte Dritter nicht eingeschränkt oder verletzt werden.[45]

Abs. 1 S. 2 enthält Ausnahmen vom Diskriminierungsverbot. Demzufolge ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts zulässig, wenn ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die fragliche Tätigkeit ist. Damit wurde eine Ausnahme für solche Tätigkeiten geschaffen, bei denen sich die Unverzichtbarkeit des entsprechenden Geschlechts aus der Tätigkeit selbst begründen soll.[46]

Mit der Beweislasterleichterung des Abs. 1 S. 3 soll den Diskriminierungsklägern ein strenger Nachweis, der eine überwiegende Kenntnis von Tatsachen voraussetzt, die den Beschäftigten nicht bekannt sein können, erspart werden. Satz 3 enthält jedoch keine Beweislastumkehr. Zuerst muss der Arbeitnehmer mittels Tatsachen das Vorliegen einer Benachteiligung beweisen, wobei es genügt, dass z. B. ein vergleichbarer Bewerber des anderen Geschlechts eingestellt worden ist. Dabei obliegt es dem Kläger, glaubhaft zu machen, dass die Benachteiligung auf dem Geschlecht beruht. Daraufhin muss der Arbeitgeber zur Widerlegung der Benachteiligungsvermutung den vollen Gegenbeweis erbringen.[47]

In den Abs. 2 und 3 werden die Rechtsfolgen einer Verbotsverletzung geregelt. Dabei gilt allgemein, dass die verbotsverletzenden Regelungen nach § 134 BGB nichtig sind, wobei jedoch nur die einzelne diskriminierende Maßnahme von der Nichtigkeit betroffen und somit unwirksam ist. Den Betroffenen steht ein Leistungsverweigerungsrecht zu.[48] Eine Benachteiligung bei der Einstellung oder Beförderung bringt einen Entschädigungsanspruch in Geld mit sich, wobei der Umfang der Ersatzlösung angemessen gestaltet sein muss und ein Einstellungsanspruch ausgeschlossen ist. Ein Schadensersatzanspruch muss dabei den entstandenen Schaden vollständig ausgleichen. Die Entschädigungspflicht wird ausgelöst, wenn der Arbeitgeber bei der Einstellung oder Beförderung gegen das Benachteiligungsverbot verstößt, wobei eine tatsächliche Einstellung ohne Benachteiligung nicht vorausgesetzt wird. Aus offensichtlich ungeeigneten oder nicht ernsthaft gemeinten Bewerbungen kann kein Entschädigungsanspruch entstehen.[49] Die Höhe des Entschädigungsanspruchs wird vom Gericht festgelegt, wobei sich die Angemessenheit nach der Art und Schwere der Beeinträchtigung ermisst und eine abschreckende Wirkung entfalten soll. Die Entschädigung hat in Geld zu erfolgen und der Anspruch aller Bewerber, die auch diskriminierungsfrei nicht eingestellt worden wären, beschränkt sich nach Abs. 3 auf drei Monatsverdienste. Damit wird klargestellt, dass es im Falle einer Diskriminierung neben dem materiellen Schaden aus den entstandenen Bewerbungskosten auch einen immateriellen Schaden gibt.[50] Der Anspruch auf Entschädigung ist nach Abs. 4 innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich geltend zu machen, wobei diese Frist mit dem Zugang des Ablehnungsschreibens beginnt.[51]

3.2 Die Arbeitsplatzausschreibung nach § 611 b BGB

Diese Vorschrift dient der Ergänzung des § 611 a BGB und wurde durch das arbeitsrechtliche EG- Anpassungsgesetz 1980 ins BGB eingefügt. Damit soll gewährleistet sein, dass Benachteiligungen bereits im Vorfeld des Arbeitsverhältnisses, also in Stellenausschreibungen, verhindert werden.[52]

Wenn ein Dritter mit der Ausschreibung einer Stelle beauftragt ist, so sind auch dessen Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot dem Arbeitgeber zuzurechnen. Zwingende Vorschrift ist die geschlechtsneutrale Ausschreibung, demzufolge muss die Berufsbezeichnung in männlicher und weiblicher Form  erfolgen oder es wird ein geschlechtsneutraler Oberbegriff gewählt. Ein Verstoß gegen dieses Verbot der differenzierenden Stellenausschreibung kann die Vermutung für einen Verstoß gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 611 a BGB begründen.[53]

3.3 Gleiche Vergütung nach § 612 Abs. 3 BGB

Das Verbot einer nach Geschlechtszugehörigkeit unterschiedlichen Entlohnung ist in § 611 a BGB sinngemäß bereits enthalten und wird wegen der besonderen Bedeutung der Entgeltgleichheit in § 612 Abs. 3 BGB nochmals besonders hervorgehoben. Dabei hat die Auslegung der Bestimmung dem höherrangigen und unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrecht zu entsprechen.[54] Durch diese Vorschrift wird der europäische Grundsatz der Entgeltgleichheit des Art. 141 EGV in nationales Recht übernommen. Das Benachteiligungsverbot des § 612 Abs. 3 BGB erstreckt sich auf alle Arbeitsverhältnisse einschließlich der Ausbildung und auf die Dienstverhältnisse arbeitnehmerähnlicher Personen und verbietet eine geschlechtsbezogene Entgeltdifferenzierung.[55] Somit ist die Vereinbarung einer unterschiedlichen Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit zwischen Männern und Frauen nicht gestattet. Nur, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne handelt, hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung.[56]

Die Beweislastregelung des § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB ist auf Entgeltgleichheitsprozesse entsprechend anwendbar. Zum Beweis der Gleichwertigkeit genügt der Vortrag von Indizien, die den Benachteiligten aus eigener Anschauung zugänglich sein können. Die Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts muss nur glaubhaft gemacht werden, woraufhin der Arbeitgeber beweisen muss, dass keine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts vorliegt oder dass eine bestehende mittelbare Benachteiligung gerechtfertigt ist. Auch eine benachteiligende Entgeltdifferenzierung stellt einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz dar und hat die Nichtigkeit zur Folge. Die Rechtsfolge hieraus ist die Herstellung der Entgeltgleichheit.[57]

3.4 Klage wegen Benachteiligung nach § 61 b ArbGG

Diese Norm enthält besondere Vorschriften für Klagen wegen geschlechtsbedingter Benachteiligung bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses und regelt die Verfahrensarten zur Durchsetzung der vorgesehenen Entschädigungsansprüche.[58] Der Entschädigungsanspruch ist innerhalb einer angemessenen Frist nach der Ablehnung der Bewerbung beim Arbeitgeber schriftlich geltend zu machen, eine Nichteinhaltung dieser Fristen führt zum Verfall des Anspruchs. Bei Nichterfüllung des Entschädigungsanspruchs seitens des Arbeitgebers ist binnen drei Monaten  nach der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs...