| Cover | 1 |
| Vorwort | 6 |
| Inhaltsübersicht | 10 |
| Inhaltsverzeichnis | 12 |
| A. Einleitung | 32 |
| 1. Allgemeines zur Gefahrtragung???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 33 |
| 2. Casum sentit dominus / res perit domino | 34 |
| 3. Gefahrtragung im Schuldverhältnis???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 39 |
| a) Leistungsgefahr | 42 |
| i) Definition der Leistungsgefahr | 42 |
| ii) Regelung der Befreiung des Schuldners | 44 |
| iii) Sach(leistungs)gefahr | 46 |
| b) Gegenleistungsgefahr, insbesondere Preisgefahr | 49 |
| i) Definition der Gegenleistungsgefahr | 49 |
| ii) Rückabwicklungsgefahr | 50 |
| c) Regelungstechnik der Risikoverteilung, insb. zum „Übergang“ der Gefahr | 52 |
| d) Grundsatz der Schuldnergefahrtragung im Austauschvertrag als Verwirklichung des synallagmatischen Prinzips | 53 |
| i) Ausnahmsweise Gefahrübergang mit Eintritt des Annahmeverzugs | 54 |
| ii) Im Allgemeinen reicht Vornahme der notwendigen Leistungshandlungen für Gefahrübergang nicht aus | Schuldner trägt Erfolgsrisiko | 54 |
| iii) Austausch von Leistungen aufgrund des Austauschs von Leistungsversprechen | 55 |
| B. Die Verteilung der Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung beim Kauf | 58 |
| I. Historischer Hintergrund: periculum est emptoris | 63 |
| 1. Inhalt, Bedeutung und Reichweite der periculum emptoris-Regel | 64 |
| a) Das „Kaufleitbild“ des römischen Rechts | 65 |
| i) Kauf als realer Austausch „Ware gegen Geld“ | 65 |
| ii) Kauf als Konsensualvertrag (emptio venditio) | 68 |
| b) Bedeutung und Reichweite der Käufergefahrtragung | 71 |
| i) Gefahrtragung des Käufers erst mit Kaufperfektion | 72 |
| ii) Beschränkung der Käufergefahrtragung auf das periculum vis maioris durch die objektive custodia-Haftung des Verkäufers (custodia venditoris) | 74 |
| iii) Ausnahmen | 75 |
| c) Die ratio der periculum emptoris-Regel | 78 |
| i) Historische Erklärungsversuche, Theorie von der „Barkauf-Nachwirkung“ | 81 |
| ii) „Entäußerungstheorie“ und Begründung der periculum emptoris-Regel mit dem Prinzip casum sentit dominus | 83 |
| iii) „Theorie von der wechselseitigen Unabhängigkeit der Obligationen bei gegenseitigen Verträgen“ | 88 |
| iv) „Theorie der fingierten Erfüllung“ | 89 |
| v) „Verschuldenstheorie“ | 91 |
| vi) „Marktkauf-These“ | 93 |
| vii) Zwischenergebnis | 95 |
| 2. Die periculum est emptoris-Regel im gemeinen Recht | 97 |
| 3. Kritik an der periculum est emptoris-Regel in der Theorie des Vernunftrechts | 101 |
| a) Maxime: Res perit domino | 101 |
| b) Das synallagmatische Gefahrtragungsprinzip?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 104 |
| i) Entwicklung der Innominatrealkontrakte im römischen Recht | 106 |
| 1) Vorläufer im klassischen römischen Recht | 107 |
| 2) Nachklassische Entwicklungen | 109 |
| ii) Vertragslehren der Kanonisten | 111 |
| iii) Auseinandersetzung mit der Gefahrtragung bei den Innominalkontrakten in der Legistik?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 112 |
| iv) Theoretische Begründung der Gefahrtragung des Schuldners bei den Innominatkontrakten durch Donellus?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 115 |
| v) Vernunftrechtliche Theorien zu Rücktrittsrecht und Gefahrtragung beim Austauschvertrag?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 116 |
| vi) Einfluss des vernunftrechtlichen Synallagma-Denkens auf das positive Recht | 122 |
| 4. Zum Problem der Anwendung der gemeinrechtlichen periculum est emptoris-Regel beim Gattungskauf | 125 |
| a) Anerkennung des Gattungskaufs: Subordination des Gattungskaufs unter das Recht der emptio venditio durch die mittelalterliche Rechtswissenschaft | 127 |
| b) Theorie und Praxis des gemeinen Rechts zur Gefahrtragung beim Gattungskauf | 128 |
| c) Gefahrtragung beim Gattungskauf im jüngeren gemeinen Recht: Kontroverse zwischen der Ausscheidungs- und Lieferungstheorie | 132 |
| i) Thöls Ausscheidungstheorie | 132 |
| ii) v. Jherings Lieferungstheorie | 133 |
| d) Auswirkungen der Annahme mangelhafter Ware auf die Gefahrverteilung nach v. Jherings Lieferungstheorie? | 136 |
| 5. Die Abkehr von der periculum est emptoris-Regel durch die moderne Gesetzgebung | 137 |
| II. Gefahrtragung beim Kauf nach dem BGB von 1900?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 141 |
| 1. Die Entscheidung für das gefahrtragungsrechtliche Traditionsprinzip | 143 |
| a) Die Entscheidung für die Grundregel der Schuldnergefahrtragung beim Austauschvertrag (synallagmatisches Gefahrtragungsprinzip)?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 143 |
| b) Verpflichtung des Verkäufers zur Übergabe und Übereignung der verkauften Sache | 147 |
| i) Übergang vom Eviktions- zum Eigentumsverschaffungsprinzip | 147 |
| ii) Beibehaltung der Leistungspflicht zur Übergabe der verkauften Sache auch nach Übergang zum Rechtsverschaffungsprinzip | 152 |
| c) Die Beratung über die Gefahrtragung beim Kauf???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 153 |
| i) Erste Kommission | 154 |
| 1) Vorlage v. Kübels (Nr. 7, 1876) | 155 |
| (a) Begründung | 155 |
| (b) Zusammenfassung | 163 |
| 2) Vorlage Nr. 32 zum Teilentwurf Obligationenrecht und Erster Entwurf | 164 |
| (a) Begründung | 166 |
| (b) Zusammenfassung | 171 |
| ii) Vorkommission des Reichsjustizamtes und Zweite Kommission | 173 |
| 1) Begründung | 173 |
| 2) Zusammenfassung | 176 |
| iii) Topoi der Gefahrverteilung nach dem BGB von 1900 | 177 |
| 1) Unmaßgeblichkeit der Eigentumslage als solcher | 177 |
| 2) Maßgeblichkeit der Erfüllung der Leistungspflichten des Verkäufers: Eigentumsverschaffung und Übergabe | 178 |
| (a) Beim Grundstückskauf sei aufgrund des regelmäßigen Parteiwillens ausnahmsweise die Eigentumsübertragung ausreichend | 179 |
| (b) In jedem Fall müsse aus Billigkeitsgründen die Übergabe ausreichen | 179 |
| (c) Prinzipiell kommt es aber auf die Erfüllung der jeweiligen Leistungspflicht an | 180 |
| 3) Übergabe-Prinzip als Kompromisslösung zwischen periculum est emptoris und casum sentit dominus | 182 |
| 4) Rechtfertigung der kaufspezifischen Kompromisslösung im allgemeinen System der Gefahrverteilung beim gegenseitigen Vertrag | 183 |
| (a) Wirtschaftliche Betrachtungsweise | 183 |
| (b) Billigkeitserwägungen | 184 |
| (c) Regelmäßiger Parteiwille | 184 |
| (i) Maßgeblichkeit des typischen Parteiwillens für den Inhalt abstrakt-genereller dispositiver Regeln oder für die Abweichung hiervon? | 185 |
| (ii) Bedeutung der Gefahrtragungsregeln zur Begrenzung des privatautonomen Leistungsversprechens???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 187 |
| (d) Ordnungsvorstellungen des Gesetzgebers, insbesondere Praktikabilitätserwägungen | 189 |
| 5) Zwischenergebnis | 191 |
| d) Voraussetzung für die Realisierung der Preisgefahr beim Verkäufer: Keine Verpflichtung zur sachmangelfreien Leistung bzw. Mangelbeseitigung im Falle zufälliger Verschlechterung | 193 |
| i) Beim Stückkauf: Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr ab Vertragsschluss | 194 |
| 1) Beweggründe der Verfasser des BGB von 1900 unklar | 194 |
| 2) Ablehnung einer Nachbesserungspflicht als Folge der vertragsanfänglichen Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr? | 197 |
| 3) Vertragsanfängliche Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr als Folge des Fehlens einer Nachbesserungspflicht des Verkäufers? | 199 |
| 4) Zwischenergebnis | 203 |
| ii) Beim Gattungskauf: Anknüpfung des Übergangs der Leistungsgefahr an den Übergang der Preisgefahr | 203 |
| 1) Dogmatisch zwingend: Übergang der Leistungsgefahr spätestens zur Zeit des Übergangs der Preisgefahr | 204 |
| 2) Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers: Gemeinsamer Übergang von Leistungs- und Preisgefahr | 205 |
| (a) Anknüpfung nicht an die gesetzlichen Anordnungen des Übergangs der Preisgefahr, sondern an die tatbestandlichen Voraussetzungen derselben | 206 |
| (b) Zum Nebeneinander der Anordnung des Gefahrübergangs bei Annahmeverzug und der allgemeinen Regelung der Konkretisierung bei der Gattungsschuld | 209 |
| (c) Zwischenergebnis | 213 |
| (d) Bewertung dieser Regelung | 213 |
| 3) Insbesondere zur Transmutation der Gattungs- zur Stückschuld als theoretische Grundlage des Übergangs der Leistungsgefahr | 217 |
| (a) Verwandlung zur Stückschuld als Voraussetzung der Unmöglichkeit der Leistung bei Untergang eines speziellen Stücks | 218 |
| (b) Bindung an Erfüllung mit konkretem Stück im Interesse des Gläubigers als Folge des Gefahrübergangs auf den Gläubiger (Ausgleich für Gefahrentlastung des Schuldners) | 219 |
| (i) Versendungskauf | 219 |
| (ii) Annahmeverzug | 219 |
| (c) Beschränkung des Schuldverhältnisses mit Blick auf die Gefahrtragung und Haftung ohne Verwandlung der Gattungs- in eine Stückschuld | 220 |
| (i) Annahmeverzug | 220 |
| (ii) Versendungskauf | 222 |
| (iii) v. Kübels Vorentwurf: „Fixierung der Obligation“ aus Zweckmäßigkeitserwägungen nur bei der Schickschuld, Gefahrübergang bei Annahmeverzug ohne Konkretisierung | 223 |
| (iv) Umdeutung der „Fixierung“ in ein allgemein notwendiges Korrelat und schließlich in eine notwendige Voraussetzung des Gefahrübergangs bei der Gattungsschuld | 225 |
| (v) Späte Einsicht | 227 |
| (d) Folgerungen für die Regelungstechnik des Übergangs der Leistungsgefahr: Keine „Verwandlung“ der Gattungs- zur Stückschuld | 228 |
| (i) Unmöglichkeit ohne vorherige Verwandlung zur Stückschuld | 228 |
| (ii) Vorzugswürdig: Einrede-Lösung | 231 |
| (e) Zwischenergebnis: Beschränkung der Gattungsschuld auf bestimmte Sache nur in Ansehung der Gefahrtragung und Haftung?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 232 |
| 4) Folgerungen | 234 |
| (a) Maßgebliche Wertungskriterien für den Gefahr(en)übergang | 234 |
| (b) Dogmatik der Primärpflichtmodifikation | 236 |
| 2. „Gewährleistung kraft Gefahrtragung“ im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Übergang der Preisgefahr?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 237 |
| a) Regelungsbedürftigkeit der vom Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit infolge der Verschiebung des Gefahrübergangs vom Vertragsschluss zur Übergabe | 238 |
| b) Erweiterung der Gewährleistungspflicht des Verkäufers bis zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs durch Erfassung nachträglicher Zufallsverschlechterungen der verkauften Sache als Sachmangel | 240 |
| i) Für nachträgliche Zufallsverschlechterungen wurde im Rahmen der Gewährleistung ausschließlich die Preisgefahrtragung des Verkäufers ausgeformt | 244 |
| ii) Nichterfüllungshaftung wie nach gemeinem Recht auf die Sachbeschaffenheit bei Vertragsschluss bezogen | 246 |
| c) Auseinandersetzung der frühen Literatur mit der Bezugnahme des § 459 Abs. 1 S. 1 a. F. auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs | 247 |
| d) Unterschiedliche Risiken | 250 |
| i) Vertragsanfängliche Sachmängel | 250 |
| ii) Nachträgliche Sachmängel | 251 |
| e) Insbesondere zum Gattungskauf | 252 |
| i) Zur Statthaftigkeit der Anwendung der ädilizischen Rechtsbehelfe auf den Gattungskauf im Allgemeinen | 252 |
| 1) „Kompromisslösung“ des § 480 Abs. 1 S. 1 a. F | 253 |
| (a) Regelungsvorschlag des Redaktors v. Kübel | 253 |
| (b) Beratungen der Ersten Kommission | 254 |
| (c) Beratungen der Vorkommission des Reichsjustizamts und der Zweiten Kommission | 255 |
| (d) Regelung im BGB von 1900 | 257 |
| 2) Transmutation zur Stückschuld als Grundlage der Anwendung der ädilizischen Rechtsbehelfe beim Gattungskauf | 258 |
| 3) Rechtsnatur des Ersatzlieferungsanspruchs | 259 |
| ii) Zur Bedeutung des Zeitpunkts des Gefahrübergangs als Prüfzeitpunkt für die Sachmängelfreiheit beim Gattungskauf | 261 |
| iii) Zum Verhältnis des Fehlerbegriffs zum Gattungsbegriff sowie der mangelhaften Leistung zur Nichterfüllung | 263 |
| 1) Von der Bildung von Gattungen nach der Verkehrsanschauung zum „parteiautonomen“ Gattungsbegriff | 263 |
| 2) Vom objektiven zum subjektiven Fehlerbegriff | 264 |
| 3) Zum Verhältnis der Gattungsvereinbarung zur Beschaffenheitsvereinbarung | 265 |
| (a) Verschiedene Qualitätsstufen innerhalb einer Gattung: grundsätzliches Erfordernis der Einhaltung des mittleren Qualitätsstandards | 266 |
| (b) Mangelhaftigkeit, Vertragswidrigkeit und Erfüllungsuntauglichkeit der Ware trotz Einhaltung des mittleren Qualitätsstandards der vereinbarten Gattung | 267 |
| (c) Unterscheidung von aliud- und peius-Lieferung | 270 |
| iv) Beschränkung der Sachmängelhaftung und Gefahrtragung des Verkäufers durch Anwendbarkeit der ädilizischen Gewährleistung auch beim Gattungskauf???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 271 |
| 1) Bei der Gattungsschuld stehen Sachmängel dem Übergang sowohl der Leistungs- als auch der Preisgefahr eigentlich entgegen | 271 |
| 2) Begründung der Nichterfüllungshaftung und der Gewährleistungspflicht des Verkäufers erst im Zeitpunkt des (hypothetischen) Gefahrübergangs | 273 |
| 3) Entlastung des Verkäufers von der Leistungsgefahr und Beschränkung seiner Preisgefahrtragung durch Anwendung der ädilizischen Gefahrleistungsrechte beim Gattungskauf | 274 |
| 4) Zwischenergebnis | 276 |
| f) Folgerungen | 277 |
| 3. Literaturansichten zur ratio legis des § 446 Abs. 1 S. 1 a. F | 278 |
| a) Überblick über das Meinungsspektrum | 279 |
| b) Rechtfertigung mit dem synallagmatischen Prinzip („Austauschgedanke“) | 284 |
| i) „Wirtschaftliche Erfüllung“ oder Befriedigung des typischen Käuferinteresses mit Übergabe | 285 |
| ii) Erfüllungstheorien zum Verhältnis von § 446 Abs. 1 S. 1 a. F. zu § 323 Abs. 1 a. F | 287 |
| 1) Heck’sche Erfüllungstheorie: § 446 Abs. 1 S. 1 a. F. als Durchführung des § 323 Abs. 1 a. F | 288 |
| 2) Filios: Abweichung des § 446 a. F. von § 323 Abs. 1 a. F. (nur) in Ansehung der Eigentumsverschaffungspflicht | 291 |
| 3) Erfüllungshandlungstheorien (Oertmann, Schilcher) | 292 |
| iii) Stellungnahme | 295 |
| c) Rechtfertigung mit dem Prinzip casum sentit dominus | 300 |
| i) Käufer als „Vermögensherr“ der übergebenen Sache vom Zufall betroffen? | 300 |
| ii) Stellungnahme | 303 |
| d) Zwischenergebnis: Schlussfolgerungen aus einem Vergleich mit der Rechtfertigung der römisch-rechtlichen Käufergefahrtragung | 306 |
| i) Parallele zwischen der Rechtfertigung des periculum emptoris mit der quasi-dinglichen Wirkung der emptio venditio und der Rechtfertigung des § 446 (a. F.) als Ausdruck von casum sentit dominus | 306 |
| ii) Parallele zwischen der Rechtfertigung des periculum emptoris mit der quasi-dinglichen Wirkung der emptio venditio und der erfüllungstheoretischen Begründung des § 446 (a. F.) | 307 |
| iii) Schlussfolgerung: Bei gleichbleibendem Inhalt der Verkäuferleistung hat sich der Anknüpfungspunkt, nicht aber die Rechtfertigung des Gefahrübergangs verändert | 308 |
| iv) Schlussfolgerung: Die Vermögensverschiebung allein vermag den Gefahrübergang nicht zu rechtfertigen, wenn die Sachübertragung nicht mehr die Hauptsache der Verkäuferleistung ausmacht | 309 |
| e) Rechtfertigung mit der Möglichkeit der Gefahrenabwehr | 311 |
| i) Beherrschbare Gefahren (abwendbare Schadensereignisse) | 312 |
| 1) § 446 (a. F.) hätte neben § 324 Abs. 1 a. F. einen eigenständigen Regelungsbereich | 313 |
| 2) Die Begründung der Schadenszuweisung mit der versäumten Möglichkeit der Schadensvermeidung schlösse „Zufall“ auch nicht in jedem Fall aus | 314 |
| 3) Mit der Möglichkeit der Schadensprävention allein ist eine Obliegenheit des Käufers zum optimalen Schutz der Ware aber nicht überzeugend zu begründen | 314 |
| ii) Unbeherrschbare Gefahren (nicht abwendbare Schadensereignisse) | 315 |
| iii) Legitimation für die Zuweisung beherrschbarer Gefahren ohne Rücksicht auf den notwendigen Aufwand und für die Zuweisung unbeherrschbarer Gefahren? | 316 |
| 1) Risikosphären nach dem Beherrschbarkeitsprinzip und ergänzenden Kriterien | 318 |
| (a) Prinzip der abstrakten Beherrschbarkeit | 318 |
| (b) Prinzip der Absorbierbarkeit | 319 |
| (c) Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung | 320 |
| 2) Anwendung dieser Prinzipien auf den Kaufvertrag | 321 |
| 3) Stellungnahme | 322 |
| (a) Überhöhung rechtsökonomischer Erwägungen im Kernbereich der Privatautonomie | 323 |
| (b) Begrenzter Erklärungswert des Prinzips der Absorbierbarkeit und des Prinzips der arbeitsteiligen Veranlassung | 324 |
| (i) Versicherbarkeit richtet sich nach der Risikozuweisung, nicht umgekehrt | außerdem ist nicht jeder Zufallsschaden ein Versicherungsfall | 324 |
| (ii) Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung im Widerspruch zu dem Zweck des gegenseitigen Vertrages? | 326 |
| (c) Widersprüche im Zusammenspiel der verschiedenen Kriterien | 327 |
| f) Zwischenergebnis | 327 |
| 4. Diskussion der Auswirkungen von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Kauf unter dem BGB von 1900 | 329 |
| a) Mangelfreiheit als Voraussetzung der Gefahrtragung des Käufers gem. § 446 Abs. 1 S. 1 a. F.??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 330 |
| i) Die Gefahr gehe bei Vorliegen von Sachmängeln trotz Übergabe nicht über | 332 |
| 1) Wie beim Gattungskauf verdiene auch beim Stückkauf nur der vertragstreue Verkäufer den Gefahrübergang | 332 |
| 2) Kein Gefahrübergang bei Vorliegen von Sachmängeln, die den Vertragszweck vereiteln und die „Rückabwicklungsreife“ des Vertrages begründen | 333 |
| 3) Stellungnahme | 335 |
| ii) Die Gefahr gehe auch bei Vorliegen von Sachmängeln mit der Übergabe über, könne aber auf den Verkäufer zurückspringen | 337 |
| 1) Strikte Trennung zwischen Gewährleistung und Gefahrtragung, „Zurückspringen“ der Gefahr als gewährleistungsrechtlicher Reflex???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 337 |
| 2) Gefahrtragung zunächst „in der Schwebe“, Wandelung beende die Schwebelage zulasten des Verkäufers???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 338 |
| 3) Stellungnahme | 339 |
| iii) Die Gefahr gehe mit der Übergabe grundsätzlich ohne Rücksicht auf das Vorliegen von Sachmängeln endgültig über | 340 |
| 1) Gefahrtragung des Käufers auch im Rahmen der Wandelung?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 340 |
| 2) Ausgleich der Gefahrtragung des Verkäufers bei der Wandelung über das Bereicherungsrecht („Lehre von der vermögensmäßigen Entscheidung“)?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 342 |
| 3) Stellungnahme | 343 |
| iv) Zwischenergebnis: Auswirkungen von Sachmängeln auf den erfüllungstheoretisch begründeten Gefahrübergang beim Stückkauf unter dem BGB von 1900 | 343 |
| b) Zu der Möglichkeit, bei Vorliegen eines Sachmangels den Gefahrübergang durch Annahmeverweigerung zu verhindern | 346 |
| i) Unterscheide: Befugnis zur Annahmeverweigerung und rechtmäßige Zurückweisung | 347 |
| ii) Rechtmäßigkeit der Annahmeverweigerung bei Begründetheit von Rechtsbehelfen, deren Geltendmachung nach der Annahme ohnehin die Sachrückgabe zur Folge hätte | 347 |
| iii) Abwehr des Gefahrübergangs durch Zurückweisung der mangelhaften Waren auch noch nach körperlicher Entgegennahme derselben? | 349 |
| 1) Zeitpunkt der körperlichen Entgegennahme maßgeblich für Zurückweisung, Mängelvorbehalt und Gefahrübergang | 350 |
| 2) Zurückweisung ausnahmsweise auch nach körperlicher Entgegennahme noch zulässig | 350 |
| 3) Vermeidung des Gefahrübergangs trotz körperlicher Entgegennahme nur bei Annahme „aus Kulanz“ zwecks Nachbesserung | 352 |
| iv) Folgerungen: Bei Vorliegen von Sachmängeln erforderte der Gefahrübergang über die Übergabe hinaus auch den (konkludenten) Verzicht des Käufers auf die sofortige Zurückweisung der Ware | 352 |
| 1) Jedenfalls Gefahrübergang bei Übergabe mangelfreier Ware | 352 |
| 2) Keinesfalls Gefahrübergang bei Verweigerung der körperlichen Entgegennahme mangelhafter Ware | 353 |
| 3) Geringe praktische Relevanz des Aufschubs des Gefahrübergangs | 354 |
| 4) In theoretischer Hinsicht ein weiterer Beleg für die „indirekte Wirkung“ von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Stückkauf unter dem BGB von 1900 | 354 |
| 5) Wirksam zurückgewiesene Ware steht außerhalb des Synallagmas | 355 |
| c) Zum „Zurückspringen“ der Gefahr bei der Wandelung | 357 |
| i) Unterschiedliche Voraussetzungen für die Rückabwicklung des Vertrages bei Wandelung und Rücktritt wegen Nichterfüllung | 357 |
| 1) Römisch-rechtlicher Ursprung | 359 |
| (a) Strukturelle und inhaltliche Gestaltung der actio redhibitoria geprägt von klarer Rollenverteilung | 361 |
| (b) Abgehen vom Vertrag und Rückabwicklung des Leistungsaustauschs als untypische Reaktion auf eine Vertragsstörung im römischen Recht | 362 |
| (c) Konkurrenzverhältnis zwischen der ädilizischen Sachmängelgewährleistung und der Haftung des Verkäufers im Rahmen der actio empti | 363 |
| 2) Kanonistischer und naturrechtlicher Einfluss: Rücktritt zur Befreiung von der Bindung an das eigene Leistungsversprechen | 365 |
| 3) Rücktrittsfeindliche Grundhaltung des gemeinen Rechts, bei den Pandektisten „Rücktritt“ nur als Mittel der Schadensausgleichung | 366 |
| 4) Ausformung des Rücktritts im ADHGB: Vertragsaufhebender Rücktritt zur Wiedererlangung der Dispositionsfreiheit | 368 |
| 5) Entwicklung des gesetzlichen Rücktrittsrechts wegen Nichterfüllung in den Beratungen der Verfasser des BGB von 1900: Rücktritt als selbstständiger Rechtsbehelf zur Rückabwicklung des Leistungsaustauschs | 371 |
| (a) Zeitlicher Ablauf der Beratungen | 372 |
| (b) Entscheidung für ein selbstständiges Rücktrittsrecht | 374 |
| (c) Auseinandersetzung mit der Reichweite der (Gestaltungs-)Wirkung des Rücktritts und der Rechtsnatur der Rückgewähransprüche | 378 |
| (d) Gesetzliches Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung und Wandelung | 382 |
| ii) Einheitliche gesetzliche Regelung der Rückabwicklung | 384 |
| 1) Systematik des Wandelungs- und Rücktrittsfolgenrechts im BGB von 1900 | 385 |
| 2) Vereinheitlichung der Folgen der Ausübung des gesetzlichen und des vertraglichen Rücktrittsrechts und der Wandelung in den Beratungen der Ersten BGB-Kommission | 386 |
| (a) Bildung einer selbstständigen Kategorie „Vorbehaltenes Rücktrittsrecht“ | 386 |
| (b) Beratung der Folgen der Wandelung | 388 |
| (c) Beratung über die Folgen der Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts | 389 |
| (d) Gesamtdebatte über das Rücktrittsrecht im Allgemeinen | 390 |
| (e) Streichung der „Einheitsformel“ durch die Zweite Kommission | 392 |
| 3) Zwischenergebnis | 392 |
| 4) Mortuus redhibetur | 394 |
| (a) Fiktion der Redhibition als Voraussetzung der actio redhibitoria | 394 |
| (b) Zweck: effektiver Käuferschutz | 395 |
| (c) Anwendungsbereich der Fiktion: Beschränkung auf mangelbedingten Untergang? | 398 |
| (d) Folgen des vom Käufer verschuldeten Untergangs der mangelhaften Kaufsache | 400 |
| 5) Gefahrverteilung bei der Wandelung | 401 |
| (a) Beratungen der Gesetzesverfasser | 402 |
| (i) Vorentwurf v. Kübel | 403 |
| (ii) Erste Kommission und Erster Entwurf | 403 |
| (iii) Zweite Kommission und Zweiter Entwurf | 408 |
| (b) Rechtslage nach dem BGB von 1900 | 410 |
| 6) Zwischenergebnis | 411 |
| iii) Diskussion über die Sachgerechtigkeit der Gefahrverteilung bei Rücktritt und Wandelung in der rechtswissenschaftlichen Literatur zum BGB von 1900 | 412 |
| 1) Korrektur- und Umgehungsversuche der Regelung der §§ 350, 351 a. F | 415 |
| (a) Ausdehnung des Verschuldensbegriffs im Rahmen von § 351 a. F | 416 |
| (b) Einengung der Regelung des § 350 a. F | 420 |
| (c) „Ausgleichslösungen“ außerhalb der §§ 350, 351 a. F | 421 |
| 2) Befürworter der gesetzlichen Regelung | 423 |
| (a) Rechtfertigung der Gefahrbelastung des Verkäufers | 423 |
| (b) Auslegung des Verschuldens-Begriffs in § 351 a. F | 425 |
| 3) Bundesgerichtshof | 426 |
| 4) Evaluation des Streits über die Sachgerechtigkeit und rechtspolitische Angemessenheit der Gefahrbelastung des Verkäufers bei der Wandelung | 427 |
| (a) Historische Gründe für vermeintliche Wertungswidersprüche | 427 |
| (b) Gefahrtragung des mangelhaft leistenden Verkäufers im Rahmen der Wandelung dogmatisch konsequent???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 429 |
| (i) Kein Widerspruch zum Prinzip der Schuldnergefahrtragung im Austauschvertrag | 429 |
| (ii) Kein Widerspruch zur Zuweisung der Sachgefahr nach dem Satz casum sentit dominus | 430 |
| (iii) Zuweisung der Sachgefahr (Wertgefahr) zum Verkäufer hängt insbesondere nicht von Verschulden des Verkäufers ab | 432 |
| (c) Unter dem ökonomischen Aspekt rechtfertigt das „Näher-dran-Sein“ des Käufers allenfalls eine Beweislastumkehr | 433 |
| (d) Widerspruch zu „pragmatischen Erfordernissen einer vernünftigen Gefahrtragungsordnung“ allein rechtfertigt keine Gefahrbelastung des Käufers???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 434 |
| iv) Zwischenergebnis zur Gefahrtragung des Verkäufers im Rahmen der Wandelung?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 434 |
| 1) Ausfall der Leistung und Isolation der gelieferten mangelhaften Sache von der vertraglichen Gefahrverteilung infolge nachträglicher Zurückweisung | 435 |
| 2) Risiko des Ausschlusses der Wandelung bei Verschulden von Sachuntergang und -verschlechterung infolge der Annahme der mangelhaften Sache | 435 |
| 3) Fortdauernde Gefahrtragung des mangelhaft leistenden Verkäufers, jedoch ausschließlich nach Maßgabe des Gewährleistungsrechts???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 436 |
| v) Folgerungen | 438 |
| 1) Begrenzung der vom Verkäufer zu tragenden Gefahr durch „Verschulden“ des Käufers | 438 |
| (a) Historische Auslegung nicht ergiebig | 439 |
| (b) Herleitung der Sorgfaltspflichten | 441 |
| (c) Leitgedanken zur Bestimmung des Inhalts der gem. § 351 a. F. vom Käufer einzuhaltenden Sorgfalt | 443 |
| 2) „Wesentliche Gleichheit der in Betracht kommenden Verhältnisse“ mit Blick auf die Rückabwicklung der mangelhaften Leistung bei Wandelung und Ersatzlieferung? | 444 |
| (a) Ausscheiden der zuerst gelieferten Sache aus dem Leistungsaustausch und Ablösung von der vertraglichen Risikoverteilung | 445 |
| (b) Aufrechterhaltung der Ersatzlieferungspflicht trotz zufälliger Beschädigung oder Zerstörung der zuerst gelieferten Sache als Voraussetzung effektiver Sachmängelhaftung (§§ 480 Abs. 1 S. 2, 467 S. 1, 350 a. F.) | 447 |
| (c) Ausschluss des Ersatzlieferungsanspruchs bei Verschulden des Käufers (§§ 480 Abs. 1 S. 2, 467 S. 1, 351 a. F.) | 448 |
| (d) Zwischenergebnis: Isolation der mangelhaften Sache von der vertraglichen Risikoverteilung bei der Ersatzlieferung ohne Auswirkungen auf die Preisgefahr und mit allenfalls indirekten Auswirkungen auf die Leistungsgefahr | 450 |
| 5. Zwischenergebnis zu den Auswirkungen von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Kauf nach dem BGB von 1900 | 452 |
| III. Veränderungen der Gefahrtragung beim Kauf durch die Schuldrechtsreform 2002???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 456 |
| 1. Erweiterung der Anforderungen an den Gefahrübergang infolge der Erweiterung des Leistungsbegriffs | 456 |
| a) Keine Veränderung des „äußeren“ Regelungsgehalts: Gefahrübergang mit Übergabe | 458 |
| b) Veränderung des „inneren“ Regelungsgehalts: Gefahrübergang mit Übergabe der verkauften – d. h. der vertragsgemäß beschaffenen (§ 433 Abs. 1 S. 2) – Sache | 459 |
| c) Veränderung des Kaufleitbildes | 460 |
| i) Zum alten Kaufleitbild, §§ 433, 459 ff., 480 a. F | 462 |
| 1) Ausrichtung am Stückkauf: Verpflichtung zur Verschaffung von Eigentum und Besitz an bestimmtem Gegenstand und zur Gewährleistung bei Vorliegen von Sachmängeln | 463 |
| 2) Gefahrübergang mit Übergabe, weil Sachverschaffung weitgehend abgeschlossen und geschuldete Leistung im Wesentlichen bewirkt | 463 |
| 3) Subordination des Gattungskaufs, bei dem die Sachqualität maßgeblich für die Bestimmung des zu verschaffenden Gegenstandes ist, unter dieses Modell | 464 |
| ii) Zum neuen Kaufleitbild, §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434, 437 ff., 439 Abs. 1 | 465 |
| 1) Annäherung von Stück- und Gattungskauf sowie Annäherung des Kaufs an den Werkvertrag | 466 |
| 2) Den klassischen Stückkauf als reines Abgabegeschäft sieht das Gesetz nicht mehr vor | 468 |
| 3) Neuer gesetzlicher Regelfall ist ein Kaufvertrag, der zwischen den herkömmlichen Kategorien Stück- und Gattungskauf steht | 468 |
| 4) Auch beim Stückkauf ist nunmehr die „Soll-Beschaffenheit“ (mit-)bestimmend für den Schuldgegenstand | 471 |
| (a) Unmöglichkeit der Gesamtleistung des Stückverkäufers bei Vorliegen eines unbehebbaren Mangels? | 472 |
| (b) Das Bestehen einer Erfüllungspflicht gem. § 433 Abs. 1 S. 2 bzw. § 439 Abs. 1 ist keine notwendige Anwendungsvoraussetzung des Sachmängelrechts | 473 |
| (c) Individualisierungsabrede berechtigt den Käufer dazu, das mangelhafte Stück zu fordern | 474 |
| 5) Klassische Gewährleistung nur noch nachrangig, bei Unmöglichkeit oder Ausbleiben der Nacherfüllung | 474 |
| 2. Nacherfüllungspflicht und Leistungsgefahr („Nacherfüllungsgefahr“) | 475 |
| a) Legitimationsgrund für die Belastung des Verkäufers mit der Leistungsgefahr kraft Verpflichtung zur Nacherfüllung fraglich | 476 |
| b) Unterschiedliche Reichweite und Wirkung von Nachbesserung und Ersatzlieferung hinsichtlich den (weiteren) zufälligen Verschlechterung der mangelhaften Sache | 477 |
| i) Nachbesserung: „Beseitigung des Mangels“ | 478 |
| ii) Ersatzlieferung: „Lieferung einer [anderen] mangelfreien Sache“ | 480 |
| iii) Fragestellungen | 482 |
| 3. Zäsur-Momente für die Feststellung der Mangelhaftigkeit und die Befreiung des Verkäufers von dem Risiko nicht mangelbedingter Zufallsverschlechterungen | 484 |
| a) Bedeutung des gem. §§ 446, 447 maßgeblichen Zeitpunkts für die Mängelrechte | 485 |
| i) Zeitpunkt der Leistungserbringung | 485 |
| ii) Zeitpunkt des hypothetischen Gefahrübergangs | 486 |
| iii) Mangelhaftigkeit der Leistung kann aber auch schon vor ihrer Erbringung feststehen | 488 |
| b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers auf die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) | 489 |
| i) Zeitpunkt der „Verwandlung“ des Erfüllungsanspruchs zum Nacherfüllungsanspruch umstritten | 489 |
| ii) Zeitpunkt des hypothetischen Gefahrübergangs ungeeignet zur Bestimmung der Reichweite der Nachbesserungspflicht | 490 |
| 1) Nichtannahme mangelhafter Ware („hypothetischer Annahmeverzug“) | 492 |
| 2) Absenden mangelhafter Ware beim Versendungskauf | 493 |
| iii) Zwischenergebnis: Eigenständiger Zeitpunkt zur Bestimmung der Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers | 494 |
| iv) Zeitpunkt der vorbehaltlosen Entgegennahme des mangelhaften Stücks | 496 |
| 1) Käufer akzeptiert die mangelhafte Sache zumindest als „Anleistung“ des Verkäufers | 497 |
| 2) Käufer übernimmt das „allgemeine Lebensrisiko“ in Bezug auf die mangelhafte Sache, die bis zur Erreichung der Erfüllungstauglichkeit aber noch Leistungsgegenstand ist | 499 |
| 3) Abhängigkeit des Gefahr(en)übergangs davon, dass der Käufer die entgegengenommene Sache behält (d.h sie nicht nachträglich wirksam als Erfüllungsgegenstand zurückweist) | 500 |
| 4. Folgerungen und Thesen | 502 |
| 5. Sachliche Veränderungen des Rücktrittsfolgenrechts im Zuge der Schuldrechtsreform | 504 |
| a) Neuregelung der Gefahrtragung beim Rücktritt?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 506 |
| i) Systematischer Grundsatz: Gefahrbelastung des Rücktrittsberechtigten (§§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Halbs. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 2) | 507 |
| ii) Systematische Ausnahme: Belastung des Rücktrittsgegner mit der Gefahr des Zufalls (§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3) | 509 |
| iii) Verweisung auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht und das Bereicherungsrecht | 509 |
| b) Begründung der Gefahrverteilung beim Rücktritt nach dem „Wertersatz-Modell“ durch den Reformgesetzgeber | 509 |
| c) Auseinandersetzung mit diesem Regelungskomplex und seiner Begründung | 511 |
| i) Verteilung der Leistungsgefahr im Rückgewährschuldverhältnis | 512 |
| ii) Kritik an der Systematik der Befreiungstatbestände | 513 |
| iii) Kritik an Form und Sachgehalt der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 | 514 |
| 1) Unsicherheit über den Inhalt des Sorgfaltsmaßstabs | 515 |
| 2) Zweifelhafte Begründung des Sorgfaltsprivilegs | 517 |
| (a) Gefahr des Zufalls | 517 |
| (b) Gefahr der eigenüblichen Fahrlässigkeit | 519 |
| iv) Versuche zur Korrektur und Umgehung der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 | 520 |
| 1) Anwendung der Regelung nur bei Rücktritt wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Sachmangels? | 525 |
| 2) Keine Anwendung der Regelung bei Kenntnis vom Vorliegen der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts? | 526 |
| 3) Korrektur der „überschießenden“ Gefahrbelastung des Verkäufers durch Rückgriff auf das Bereicherungsrecht? | 528 |
| (a) Gegen eine bereicherungsrechtliche Korrektur der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 | 531 |
| (b) Stellungnahme | 532 |
| (i) Entscheidung des Käufers, sich an den Vertrag zu binden und der mit ihm verbundenen Gefahrtragungsordnung zu unterwerfen, steht unter der Bedingung der Mangelfreiheit .???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 534 |
| (ii) Unzulässige Auslegung contra legem | 536 |
| (iii) Bei Bereicherungsausgleich keine eigenständige Bedeutung des Rücktritts neben der Minderung | 537 |
| (iv) Bereicherungsausgleich vereitelt Zweck des Rücktritts: Gläubiger darf Schlechtleistung als Nichterfüllung behandeln und sich wegen Ausbleibens der Leistung von der Verpflichtung zur Gegenleistung befreien | 538 |
| v) Zwischenergebnis | 540 |
| d) Ausschlussgründe („Rücktrittssperren“) | 541 |
| i) Rücktrittsausschluss gem. §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 6 Alt. 1 | 542 |
| ii) Rücktrittsausschluss gem. § 323 Abs. 5 S. 2 | 550 |
| e) Zwischenergebnis | 553 |
| 6. Ersatzlieferungsgefahr | 555 |
| a) Anwendungsbereich der Ersatzlieferungsgefahr, insbesondere zu der Frage der Ersatzlieferung beim Stückkauf | 557 |
| i) Problemstellung | 557 |
| ii) Das „Ob“ der Ersatzlieferung – zur Ersetzbarkeit/Austauschbarkeit des Leistungsgegenstandes | 563 |
| 1) Beliebigkeit der Kaufsache aufgrund ihrer Sacheigenschaften | 564 |
| 2) Bedeutung der Individualität der Kaufsache (Individualisierungsinteresse/-abrede), insbesondere im Verhältnis zur „Soll-Beschaffenheit“ derselben | 567 |
| (a) Beschaffenheitsvereinbarung allein konstituierend für den Schuldgegenstand (Kaufsache), beim Stückkauf: Individualität als Beschaffenheitsmerkmal? | 568 |
| (b) Soll-Beschaffenheit lediglich maßgeblich dafür, wie ein – ggf. anderweitig bestimmtes – konkretes Stück beschaffen sein muss, um sich als „die Kaufsache“ zu qualifizieren | 569 |
| (c) Bestimmung eines konkreten Leistungsgegenstandes durch separate Individualisierungsabrede | 571 |
| 3) Zwischenergebnis | 574 |
| iii) Das „Wie“ der Ersatzlieferung – zur Bestimmung des zumutbaren Beschaffungsaufwandes | 576 |
| 1) „Mehraufwand“ bis zur Grenze der §§ 439 Abs. 3, 275 Abs. 2 kraft Gesetzes | 577 |
| 2) Begrenzung des Nacherfüllungsaufwandes allein durch den Vertrag | 578 |
| 3) Stellungnahme | 581 |
| (a) Keine allgemeine Geltung des Prinzips der Zufallsbefreiung im reformierten Schuldrecht | 582 |
| (b) Ein gewisses Maß an Mehraufwand ist für die Nacherfüllung gesetzlich angeordnet | 585 |
| (c) Mehraufwand im Einzelfall mit Rücksicht auf die Frage des Vertretenmüssens und das Frustrationsrisiko zu bestimmen | 586 |
| 4) Bereitschaft des Käufers zur Übernahme übermäßiger Nacherfüllungskosten schließt die Möglichkeit des Verkäufers zur Verweigerung der Ersatzlieferung aus | 588 |
| iv) Konsequenzen für die Behandlung des Untergangs der beim Vertragsschluss individualisierten Kaufsache vor dem realen Gefahrenübergang | 590 |
| 1) Wertungswiderspruch bei unterschiedlicher Behandlung von Sachverschlechterung (Ersatzlieferung) und Sachuntergang (Leistungsbefreiung) zwischen Vertragsschluss und Lieferung? | 590 |
| 2) Ersatzlieferung hängt weder von der Intensität des Störungsereignisses („bloße“ Verschlechterung oder vollständiger Untergang) noch von dessen rechtlicher Qualfikation (Sachmangel oder Unmöglichkeit) ab | 591 |
| 3) Auch insoweit ist der (hypothetische) Parteiwille maßgebend | 593 |
| 4) Es bedarf keiner Analogie zu § 439, insbesondere ist § 439 Abs. 3 auch im Falle des Untergangs des vorläufig individualisierten Stücks vor der Lieferung direkt anwendbar | 596 |
| v) Zwischenergebnis | 597 |
| b) Diskussion über Anwendung und Reichweite der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 im Rahmen der Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 4) | 599 |
| i) Kritik an der Zuweisung des Risikos nicht-mangelbedingter zufälliger sowie durch eigenübliche Sorgfalt des Käufers verursachter Schäden an der mangelhaften Sache zum Verkäufer | 600 |
| 1) Unterschiedliche Zielsetzung von Rücktritt und Ersatzlieferung | 600 |
| 2) Keine Risikobeschränkung zugunsten des Verkäufers durch die Ausschlussregelungen des Rücktrittsrechts | 601 |
| ii) Korrektur- und Umgehungsversuche | 602 |
| 1) Übertragung der Kritik am Rücktrittsfolgenrecht auf die Ersatzlieferung | 602 |
| 2) Eigenständige Kritik: Keine Anwendung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 im Rahmen der Ersatzlieferung (außer beim Verbrauchsgüterkauf) | 603 |
| iii) Stellungnahme | 603 |
| c) Zwischenergebnis | 608 |
| 7. Nachbesserungsgefahr | 609 |
| a) Dogmatische Begründung der Unterschiede zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung hinsichtlich des Leistungsumfangs und der Verteilung des Risikos der Verschlechterung der empfangenen mangelhaften Ware | 611 |
| i) Argumente für einen einheitlichen Leistungsumfang | 612 |
| ii) Argumente für einen unterschiedlichen Leistungsumfang | 613 |
| iii) Stellungnahme | 614 |
| 1) Nachbesserungsanspruch als Ausschnitt des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs (Konkretisierung) | 615 |
| (a) Keine, auch keine Teil-Erfüllung des Primäranspruchs bei Lieferung mangelhafter Ware | 616 |
| (b) Nachbesserung als „Restleistung“, die auf bereits angenommene Teilleistung aufbaut | 617 |
| (c) Beschränkung der Erfüllungspflicht im Rahmen der Nachbesserung (Primärpflichtmodifikation) | 619 |
| 2) Rechtfertigung des unterschiedlichen Leistungsumfangs der beiden Nacherfüllungsvarianten mit autonomer Entscheidung des Käufers | 620 |
| (a) Ob bei Lieferung mangelhafter Ware alternativ zur Nachbesserung eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nicht dem Zufall überlassen | 621 |
| (b) Auch wenn nur Nacherfüllung durch Nachbesserung in Betracht kommt, steht es dem Käufer frei, die Annahme zu verweigern | 622 |
| (c) Die ökonomischen Folgen einer „unklugen“ Ausübung seiner Wahlmöglichkeit(en) hat der Käufer zu tragen | 622 |
| iv) Zwischenergebnis zu den dogmatischen Erwägungen | 623 |
| b) Anpassung der Nachbesserung an die Ersatzlieferung wenigstens beim Verbrauchsgüterkauf aufgrund europarechtlicher Vorgaben für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes (durch Nacherfüllung)? | 623 |
| i) Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes nicht als (Nach-)Erfüllungsanspruch konzipiert | 624 |
| ii) Besonderes Sekundärrecht mit inhaltlicher Tendenz zu einer verschuldensunabhängigen Verpflichtung zur Naturalrestitution | 624 |
| iii) Maximale Belastung des Verkäufers mit dem Risiko, Zufallsverschlechterungen des vertragswidrigen Verbrauchsguts durch Reparatur beseitigen zu müssen, als Gebot des Verbraucherschutzes? | 626 |
| 1) Keine Vorgaben zur Rückabwicklung der vertragswidrigen Leistung bei Rücktritt und Ersatzlieferung | 626 |
| 2) Vorgaben an die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes durch Nachbesserung | 626 |
| (a) Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes | 627 |
| (b) Gewährleistung eines einheitlich hohen Verbraucherschutz-niveaus bei Nachbesserung und Ersatzlieferung | 629 |
| (c) Ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher | 631 |
| (d) Exkurs: Zur Vereinbarkeit einer „Kostenbeteiligung“ des Käufers im Rahmen der Nacherfüllung mit dem Richtliniengebot der Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes | 633 |
| iv) Zwischenergebnis zu den Richtlinienvorgaben für die Reichweite der Nachbesserung | 637 |
| c) Zwischenergebnis | 637 |
| d) Fallgruppen der Erstreckung der Nachbesserung auf nach der Entgegennahme der mangelhaften Sache an derselben auftretende Verschlechterungen | 637 |
| i) Intensivierung/Verschlimmerung des Ursprungsmangels | 639 |
| 1) Reichweite der Ersatzlieferung und Wortlaut der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht maßgebend | 639 |
| 2) Ob „Mangelidentität“ anzunehmen ist, ist stets eine Wertungsfrage | 640 |
| ii) Weiterfressender Mangel (auch: „additiv entstandener Mangel“) | 641 |
| 1) Kompensation auch des Weiterfresser-Schadens an der gelieferten Sache durch Nachbesserung (Beeinträchtigung des Äquivalenzinteresses) | 642 |
| 2) Weiterfresser-Schaden nur (bei Vertreten-müssen) im Wege des Schadenersatzes neben der Leistung zu ersetzen (Beeinträchtigung des Integritätsinteresses) | 646 |
| 3) Stellungnahme | 647 |
| (a) Vergleich zur Ersatzlieferung und Verweis auf den Wortlaut der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie helfen (auch hier) nicht weiter | 647 |
| (b) Rechtsnatur des Nacherfüllungsanspruchs nach dem BGB im Regelungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht maßgebend | 649 |
| (c) Wertende Bestimmung des Mangelunwerts | 650 |
| (i) Stoffgleichheit als Kriterium zur Abgrenzung der beim Verkäufer verbliebenen Leistung(sgefahr) von der vom Käufer übernommenen Sachgefahr | 651 |
| (ii) Leistungsbezogenes Integritätsinteresse | 653 |
| (iii) Eigentumsübertragung hat Gefahrübergang nicht zur Folge, wenn und soweit die Leistung mit und an der übereigneten Sache noch nicht bewirkt ist | 653 |
| (iv) Kein Widerspruch zur Erfassung des Weiterfresser-Schadens (auch) über § 823 Abs. 1 | 655 |
| 4) Zwischenergebnis | 655 |
| iii) Mangelunabhängige Schäden an der gelieferten Sache | 656 |
| iv) Zwischenergebnis | 659 |
| 8. Zuweisung der mit der Nachbesserung als solcher verbundenen Risiken | 660 |
| a) Einschlägige Rechtsprechung | 661 |
| i) OLG Saarbrücken, Urt. v. 23.07.2007 (1. Senat) | 661 |
| ii) OLG Saarbrücken, Urt. v. 18.04.2013 (4. Senat) | 662 |
| iii) „Dackel-Urteil“ des BGH | 663 |
| b) Der zweifelhafte Wille des Reformgesetzgebers | 664 |
| c) Gemeinsame Projektgruppe „Gewährleistung und Garantie“ der Verbraucherschutzministerkonferenz und der Justizministerkonferenz | 666 |
| d) Einheitliche Behandlung der „bloßen Beschädigung“ und der „völligen Zerstörung“ der Kaufsache während der Nachbesserung? | 668 |
| i) Zum Verständnis des Satzes, dass der Verkäufer während der Nachbesserung die Gefahr (des zufälligen Untergangs) trage | 669 |
| 1) „Während der Nachbesserung“ | 669 |
| 2) „Gefahr“ (des zufälligen Untergangs) | 670 |
| ii) „Besserstellung“ des Käufers bei Untergang während der Nachbesserung im Vergleich zur Beschädigung? | 671 |
| iii) Keine „Schlechterstellung“ des Käufers bei „bloßer Beschädigung“ im Vergleich zur „vollständigen“ Zerstörung“, weil Verschlechterung und Untergang nicht in einem Stufenverhältnis stehen | 672 |
| e) Rückgabe zu Nachbesserungszwecken als actus contrarius zur Übergabe gem. § 446 S. 1 | 674 |
| f) Ableitung aus § 439 Abs. 2 | 675 |
| i) Unklare Bedeutung der Bezugnahme auf § 439 Abs. 2 in der Kommentarliteratur | 675 |
| ii) Richtlinienvorgabe: Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher | 676 |
| g) Herleitung aus der Leistungspflicht zur sachmangelfreien Lieferung bzw. zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes | 678 |
| h) Ähnlichkeit mit Weiterfresser-Mangel – „quasi-mangelbedingter Schaden“ | 679 |
| i) kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Mangel(-unwert) und späterem Schaden, Schaden beruhe nur auf Schutzpflichtverletzung | 680 |
| ii) wertungsmäßiger Unterschied zur Beschädigung anderer Gegenstände des Käufers im Zuge der Nachbesserung | 681 |
| iii) „Mangelfreier“ Teil der Kaufsache steht einer anderen Sache des Käufers nicht gleich | 681 |
| iv) Verkäufer steht der nachzubessernden Sache nicht wie beliebiger Dritter gegenüber | 682 |
| v) Zwischenergebnis | 683 |
| i) Zusammenhang mit dem (Nach-)Erfüllungshandeln und nachbesserungstypische Risiken | 684 |
| i) Differenzierung geboten: Beschädigungen „bei Gelegenheit der Nachbesserung“ vs. „Beschädigungen bei der Nachbesserung“ oder „durch die Nachbesserung“ | 684 |
| ii) Beschädigung durch Nachbesserung nur bei haftungsrechtlichem Vertreten-müssen des Verkäufers als Sachmangel zu erfassen? | 686 |
| iii) Verursachung durch (Nach-)Erfüllungshandeln notwendig, aber auch ausreichend | 687 |
| 1) Nachbesserungsspezifischer Risikozusammenhang | 687 |
| 2) Insbesondere: Transportrisiken | 690 |
| iv) Nicht vom Verkäufer zu vertretende Beschädigungen bei Gelegenheit der Nachbesserung fallen dagegen dem Käufer zur Last | 694 |
| j) Zwischenergebnis | 695 |
| 9. Abwendung des Übergangs jeglicher Gefahr durch Zurückweisung mangelhafter Ware | 696 |
| a) Bedeutung des Zurückweisungsrechts bei Anspruch auf Ersatzlieferung und sofortigem Rücktrittsrecht wegen Vorliegens eines erheblichen unbehebbaren Mangels | 697 |
| b) Vorliegen eines behebbaren erheblichen Sachmangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung | 698 |
| c) Vorliegen eines behebbaren unerheblichen Sachmangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung | 702 |
| d) Vorliegen eines unerheblichen unbehebbaren Mangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung | 703 |
| e) Zwischenergebnis | 705 |
| C. Schluss | 706 |
| Anhänge | 712 |
| 1. Beschluss der 9. Verbraucherschutzministerkonferenz | 714 |
| 2. Beschluss der 84. Justizministerkonferenz | 716 |
| 3. Arbeitspapier der Projektgruppe „Gewährleistung und Garantie“ (Auszug „Gefahrtragung während der Nacherfüllung“)?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? | 717 |
| Nachwort | 726 |
| Literatur | 728 |
| Sachregister | 754 |
