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Die Kooperation und das kommunale Unternehmen

Alltägliche Praxis, aber rechtlich überhaupt zulässig?

AutorNadine Sterley
VerlagNomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG
Erscheinungsjahr2017
Seitenanzahl376 Seiten
ISBN9783845288161
FormatPDF
KopierschutzWasserzeichen
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis114,50 EUR
Was ist eine Kooperation? Unter welchen gesetzlichen Voraussetzungen dürfen kommunale Unternehmen kooperieren? Welche Rechtsfolgen treten ein, wenn eine rechtlich unzulässige Kooperation dennoch vollzogen wird? Über welche Durchgriffsmöglichkeiten verfügt die Kommunalaufsichtsbehörde im Falle des Vollzugs einer rechtlich unzulässigen Kooperation? Das Werk setzt sich mit diesen Fragen detailliert auseinander, indem es die rechtlichen Problemfelder sog. Kooperationen am Beispiel kommunaler Krankenhaus-Unternehmen untersucht. Hierzu wird zunächst der Begriff der Kooperation definiert und deren Rechtsnatur analysiert. Weiterhin stellt das Werk die zivil- und kommunalrechtlichen Rahmenbedingungen dar und zeigt die Rechtsfolgen einer kommunalrechtlich unzulässigen Kooperation auf. Abschließend werden Gestaltungshinweise für den praktischen Umgang kommunaler Unternehmen mit Kooperationen unterbreitet, die zu einer rechtssicheren Ausgestaltung von Kooperationsverhältnissen beitragen sollen.

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Inhaltsverzeichnis
Cover1
Teil 1 Gegenstand, Ziel und Gang der Arbeit31
A. Einleitung31
B. Gegenstand und Ziel der Arbeit35
C. Gang der Untersuchung36
Teil 2 Die Kooperation39
A. Gegenstand der Untersuchung39
I. Definition des Untersuchungsgegenstandes39
1. Allgemeines Begriffsverständnis39
2. Kooperation als Rechtsbegriff?41
a) Anwaltliches Berufsrecht41
b) Ärztliches Berufsrecht43
c) Wettbewerbsrecht44
3. Grundlegende Merkmale einer Kooperation44
a) Kooperationspartner45
b) Zusammenarbeit46
c) Kooperationsziel47
aa) Im Allgemeinen47
bb) Erfüllung von Unternehmenszielen48
cc) Unternehmensziele im Krankenhaussektor48
(1) Unternehmensziele eines Krankenhauses in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft49
(a) Qualität50
(b) Nachhaltigkeit51
(c) Effizienz51
(d) Zwischenergebnis52
(2) Exkurs: Unternehmensziele privatwirtschaftlicher und freigemeinnütziger Krankenhäuser52
dd) Zwischenergebnis53
4. Rechtsdogmatische Merkmale einer Kooperation53
a) Rechtssubjekte54
b) Kein Kontrahierungszwang54
c) Rechtsbindungswille54
d) Schuldverhältnis gemäß § 241 BGB55
e) Zweiseitiges Rechtsgeschäft55
f) Gegenseitiger Vertrag56
g) Gestaltungs- und Formfreiheit58
5. Zusammenfassende Definition der Kooperation58
II. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes zu anderen Kooperationen58
1. Plankrankenhaus59
2. Krankenhaus in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft61
3. Rechtsform einer Kapitalgesellschaft65
4. Gesellschaftssitz in Hessen66
B. Dogmatische Einordnung des Untersuchungsgegenstandes66
I. Öffentlich-rechtlicher Vertrag66
1. Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Hessen66
2. Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrages67
a) Vertrag67
b) Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts67
aa) Verwaltungstätigkeit68
bb) Daseinsvorsorge als öffentliche Aufgabe68
cc) Durch den Staat oder sonstige Verwaltungsträger70
dd) Öffentlich-rechtliches Handeln?75
3. Ergebnis77
II. Novellierung des Vertragsrechts im Verwaltungsverfahrensgesetz: Kooperationsvertrag als neuer Vertragstypus?77
1. Kooperationsvertrag als neue Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages80
2. Voraussetzungen des Kooperationsvertrages81
a) Öffentlichrechtlichkeit der Kooperation81
b) Weitere Voraussetzungen, insb. Vertragspartner der Kooperation85
aa) Public-private-Partnership86
bb) Behörde als Vertragspartner86
cc) Privater als Vertragspartner87
(1) Klassischer Begriff des Privaten87
(2) Eigengesellschaften von Kommunen87
(3) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen88
(4) Ausschluss von Kooperationsverträgen zwischen Verwaltungsträgern89
3. Stand des Novellierungsvorhabens und aktuelle Entwicklungen89
4. Ergebnis91
III. Privatrechtliche Austauschverträge92
1. Dienstvertrag oder Werkvertrag93
a) Erfolg93
b) Vergütung94
c) Zwischenergebnis95
2. Tausch96
3. Geschäftsbesorgungsvertrag96
4. Gegenseitigkeit und Austauschverhältnis i. S. d. § 320 BGB97
a) Gegenseitigkeit98
b) Austauschverhältnis98
c) Zwischenergebnis99
5. Ergebnis100
IV. Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts100
1. Voraussetzungen der Entstehung und Wesen einer GbR101
a) Vertragliche Dauerbeziehung101
b) Gemeinsamer Zweck und Förderpflicht102
aa) Gemeinsamer Zweck103
bb) Zweckförderungspflicht104
c) Treuebindung105
d) Unschädlichkeit des fehlenden Gründungsbewusstseins106
e) Zwischenergebnis107
2. Abgrenzung zu anderen Gemeinschaftsformen107
a) Abgrenzung zur Bruchteilsgemeinschaft107
b) Abgrenzung zum nichtrechtsfähigen Verein108
c) Abgrenzung zur Handelsgesellschaft109
d) Abgrenzung zur Partnerschaft i. S. d. PartGG110
e) Abgrenzung zur stillen Gesellschaft111
f) Abgrenzung zu gesellschaftsrechtsähnlichen Rechtsverhältnissen112
aa) Gemischter Vertrag114
bb) Atypischer Vertrag115
cc) Zwischenergebnis117
3. Exkurs: Fortgeltung von Berufspflichten117
4. Unterscheidung von Außen- und Innengesellschaft118
a) Definition des Hauptabgrenzungsmerkmals118
aa) Rechtsverkehr120
bb) Teilnahme am Rechtsverkehr120
cc) Werbung mit der Kooperation?121
dd) Zwischenergebnis122
b) Ausgangspunkt für die Unterscheidung122
aa) Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen123
bb) Tatsächliches Erscheinungsbild123
cc) Weitere Indizien zur Unterscheidung124
(1) Name der Gesellschaft124
(2) Vertretungsmacht i. S. d. § 714 BGB125
(3) Bildung von Gesellschaftsvermögen125
dd) Wechsel des gesellschaftsrechtlichen Charakters127
c) Konsequenzen der Unterscheidung128
5. Zwischenergebnis128
V. Ergebnis129
C. Haftungsrechtliche Auswirkungen einer Kooperation als GbR129
I. Haftungsregime der Außengesellschaft130
1. Verbindlichkeiten der Gesellschaft130
2. Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft130
a) Akzessorische Haftung131
b) Unbeschränkte und unmittelbare Haftung132
c) Haftungsumfang132
3. Haftung der Gesellschafter bei Auflösung der Gesellschaft132
a) Fortbestehen der persönlichen Gesellschafterhaftung133
b) Nachschusspflicht der Gesellschafter bei Verlust133
4. Haftung der Gesellschafter bei Ausscheiden aus der Gesellschaft134
II. Haftungsrechtliche Fragen bei der Innengesellschaft134
III. Haftung der Gesellschafter im Innenverhältnis135
IV. Haftungsbeschränkungen136
1. Grundsatz der unbeschränkten Gesellschafterhaftung136
2. Gesellschaftervereinbarung136
3. Individualvereinbarung137
4. Haftungsbeschränkende Klausel in AGB der Gesellschaft138
5. Weitere Ausnahmen vom Grundsatz der unbeschränkten Gesellschafterhaftung140
a) Gesellschaft mit ideellem oder gemeinnützigem Zweck140
aa) Ideeller Zweck des Untersuchungsgegenstandes141
bb) Abgrenzung zur Gemeinnützigkeit143
cc) Mangelnde Gewinnerzielungsabsicht145
dd) Praxistauglichkeit der Haftungsbeschränkung146
b) Beschränkung der Vertretungsmacht147
V. Exkurs: Missbräuchliches Handeln eines Gesellschafters148
VI. Ergebnis149
D. Steuerrechtliche Auswirkungen einer Kooperation als GbR149
I. Steuersubjekt und steuerliche Pflichten150
II. Steuerliche Behandlung einer Kooperation als GbR151
1. Einkommen- und Gewerbesteuer151
a) Mitunternehmerschaft152
b) Außen- und Innengesellschaft153
c) Gewinnerzielungsabsicht153
d) Exkurs: Gemeinnützigkeit i. S. d. §§ 51 ff. AO155
e) Zwischenergebnis und gewerbesteuerliche Auswirkungen158
2. Umsatzsteuer159
a) Außen- und Innengesellschaft159
b) Leistungen der Gesellschaft160
aa) Leistungen der Gesellschaft an gesellschaftsfremde Dritte160
bb) Leistungen der Gesellschaft an Gesellschafter161
c) Zwischenergebnis162
III. Ergebnis162
Teil 3 Die Kooperation als GbR und ihre Vereinbarkeit mit den Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen in Hessen165
A. Einführung165
B. Gesetzeslage in Hessen167
I. Hessische Gemeindeordnung167
1. Wirtschaftliche Betätigung der Kommune167
a) Begriff der wirtschaftlichen Betätigung167
b) Nichtwirtschaftliche Betätigung167
aa) Kooperation als kommunale Pflichtaufgabe nach § 3 Abs. 1 HKHG 2011?168
bb) Kooperation als vermeintlich kommunale Pflichtaufgabe nach § 4 HKHG 2011?170
cc) Kooperation als Tätigkeit auf dem Gebiet des Gesundheitswesens171
dd) Kooperation als Annextätigkeit zum Betrieb eines Krankenhauses171
(1) Kapazitätsauslastende Annextätigkeiten172
(2) Kapazitätserweiternde Annextätigkeiten174
(3) Zwischenergebnis175
c) Kommunalrechtliche Klassifizierung des Untersuchungsgegenstandes176
2. Beteiligung der Gemeinde an Gesellschaften176
a) Allgemeines177
b) Wichtiges Interesse178
c) Begrenzung der Haftung der Kommune179
aa) Außengesellschaft180
bb) Innengesellschaft181
cc) Zwischenergebnis181
d) Angemessener Einfluss der Gemeinde182
e) Rechnungslegung186
f) Kommunalaufsichtliche Befreiung von den Zulässigkeitsvoraussetzungen188
aa) Zweck der Vorschrift188
bb) Abgrenzung zum kommunalaufsichtlichen Genehmigungsvorbehalt189
(1) Rechtsnatur des Genehmigungsvorbehalts189
(2) Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt191
(3) Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt als selbständiges Rechtsinstitut192
cc) Voraussetzungen einer kommunalaufsichtlichen Befreiung192
(1) Formelle Voraussetzungen192
(a) Mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt192
(b) Begünstigender Verwaltungsakt193
(c) Schriftformerfordernis nach § 143 HGO193
(d) Rechtsfolgen der Nichtbeachtung der Schriftform195
(2) Materielle Voraussetzungen196
g) Auswirkungen auf den praktischen Umgang mit Kooperationen196
aa) Außengesellschaft197
bb) Innengesellschaft198
cc) Zwischenergebnis198
3. Anzeigepflicht nach § 127a HGO198
a) Anzeigepflichtige Sachverhalte199
b) Anzeigeverfahren200
c) Unterlassen der Anzeige200
4. Ergebnis201
II. Hessische Landkreisordnung202
III. Exkurs: Hessisches Universitätsklinikengesetz202
1. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung203
2. Eingehung gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen203
3. Rechtsaufsicht204
C. Rechtsfolgen einer kommunalrechtlich unzulässigen Kooperation204
I. Kommunalrechtliche Rechtsfolgen205
1. Rechtswirksamkeit einer kommunalrechtlich unzulässigen Kooperation205
a) Bedeutung der Vorschrift des § 134 HGO206
b) Schwebende Unwirksamkeit als Rechtsfolge fehlender Genehmigung207
c) Entsprechende Anwendbarkeit des § 134 Abs. 1 HGO auf repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt208
d) Entsprechende Anwendbarkeit des § 134 HGO auf Rechtsgeschäfte kommunaler Unternehmen210
e) Zwischenergebnis211
2. Wesen der Kommunalaufsicht212
a) Funktion der Kommunalaufsicht212
b) Kommunalaufsicht in Hessen214
c) Adressat kommunalrechtlicher Aufsichtsmaßnahmen215
aa) Gemeinde215
bb) Aufsichtsbehördliche Einwirkungsmöglichkeiten auf kommunale Unternehmen215
d) Allgemeine Grundsätze der Kommunalaufsicht217
aa) Gemeindefreundlichkeit217
bb) Opportunitätsprinzip218
cc) Verhältnismäßigkeit219
dd) Grundsatz der Gleichbehandlung220
3. Kommunalrechtliche Aufsichtsmittel220
a) Formloses Aufsichtsmittel: Beratung221
b) Förmliche Aufsichtsmittel223
aa) Unterrichtung nach § 137 HGO223
(1) Bedeutung der Vorschrift223
(2) Inhaltliche Beschränkung224
(3) Formen der Informationsbeschaffung224
(4) Unterrichtung durch das kommunale Unternehmen225
(a) Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG225
(b) Grenzen des Informationsrechtes227
bb) Beanstandung nach § 138 HGO227
(1) Aufhebung227
(a) Gegenstand der Aufhebung227
(b) Rechtsverletzung durch gemeindliche Maßnahme228
(c) Rechtswirkung der Aufhebung229
(d) Auswirkungen auf das kommunale Unternehmen229
(aa)Rechtmäßigkeit der Aufhebung eines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung229
(bb)Rechtsfolgen der Aufhebung eines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung231
(2) Rückgängigmachung von Folgemaßnahmen232
cc) Anweisung nach § 139 HGO232
(1) Bedeutung der Vorschrift232
(2) Voraussetzungen der Anweisung233
(3) Rechtswirkung der Anweisung234
(4) Auswirkungen auf das kommunale Unternehmen234
(a) Verstoß gegen gemeindliche Einwirkungsverantwortung234
(b) Gemeindliche Einwirkung durch sachliche Leitung235
(c) Gemeindliche Einwirkung durch personelle Besetzung236
(d) Weitere Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinde236
dd) Ersatzvornahme nach § 140 HGO237
(1) Voraussetzungen der Ersatzvornahme237
(2) Gegenstand der Ersatzvornahme238
(3) Rechtswirkung der Ersatzvornahme238
(4) Auswirkungen auf das kommunale Unternehmen239
ee) Weitere Aufsichtsmittel239
(1) Bestellung eines Beauftragten nach § 141 HGO239
(2) Auflösung der Gemeindevertretung nach § 141a HGO240
4. Anforderungen an gemeindliches Beteiligungsmanagement241
a) Rechtlicher Rahmen und Begriffsdefinition242
b) Aufgaben und Organisation243
aa) Beteiligungsverwaltung243
bb) Mandatsbetreuung244
cc) Beteiligungscontrolling245
c) Beachtung der kommunalrechtlichen Vorschriften245
II. Zivilrechtliche Rechtsfolgen246
1. Lehre von der Teilrechtsfähigkeit247
2. Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft250
a) Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft251
aa) Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag251
(1) Parteiwille251
(2) Rechtliches Defizit252
(3) Keine Teilnichtigkeit253
(a) Objektive Teilnichtigkeit253
(b) Subjektive Teilnichtigkeit254
bb) Vollzug des Gesellschaftsvertrages256
cc) Kein Vorrang schutzwürdiger Interessen256
(1) Schutz öffentlicher Interessen?257
(2) Schutzwürdige Interessen des kommunalen Krankenhaus-Unternehmens?258
b) Rechtsfolgen259
c) Geltendmachung der Mangelhaftigkeit260
d) Anwendbarkeit auf Innengesellschaften262
e) Zwischenergebnis263
3. Anspruch auf Auseinandersetzung264
a) Durchsetzungssperre265
b) Ausnahmen von der Durchsetzungssperre266
4. Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Gesellschaft266
a) Schadensersatzansprüche des Kooperationspartners267
aa) Schadensersatz aus Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten267
(1) Verletzung einer Aufklärungspflicht267
(2) Exkurs: Geltung der Aufklärungspflicht für Gemeinden268
(3) Ersatz des Vertrauensschadens dem Grunde nach268
(4) Mitverschulden des Kooperationspartners?269
bb) Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetz271
cc) Schadensersatz aus § 826 BGB273
dd) Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB273
ee) Schadensersatz aus § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG274
(1) Pflichtverletzung durch Geschäftsführer274
(2) Pflichtverletzung durch Kommunalaufsichtsbehörde275
b) Schadensersatzansprüche der Gemeinde gegen Geschäftsführung277
aa) Schadensersatz aus § 43 GmbHG277
bb) Schadensersatz aus § 179 BGB279
5. Wettbewerbsrechtliche Auswirkungen280
a) Gesetzesverstoß als unlautere Handlung280
aa) Frühere Rechtslage281
bb) Neuausrichtung der Rechtsprechung282
cc) UWG-Novelle 2015283
b) Marktverhaltens- und Marktzugangsregelungen284
c) §§ 121 ff. HGO als bloße Marktzugangsregelungen285
d) Öffentlich-rechtliche Rechtsdurchsetzung286
aa) Verwaltungsgerichtliches Verfahren286
(1) Hoheitliches Handeln286
(2) Subjektives Recht288
(3) Zwischenergebnis289
bb) Einleitung eines aufsichtsbehördlichen Verfahrens289
Teil 4 Vergabe- und beihilfenrechtliche Implikationen291
A. Vergaberechtliche Aspekte291
I. Systematik des Vergaberechts292
1. Rechtsquellen292
2. Struktur des deutschen Vergaberechts294
a) Vierter Teil des GWB295
b) Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge295
c) Vergabe- und Vertragsordnungen295
d) Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz296
3. Anwendung des Vergaberechts296
a) Oberhalb der Schwellenwerte296
b) Unterhalb der Schwellenwerte297
II. Persönlicher Anwendungsbereich298
1. Oberhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte298
a) Gründung zwecks Erfüllung von im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art298
b) Staatsgebundenheit300
aa) Aufsicht über die Leitung301
bb) Mehrheitliche Organbesetzung301
cc) Überwiegende Finanzierung302
2. Unterhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte303
III. Sachlicher Anwendungsbereich304
1. Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts305
2. Gesellschaftsgründung mit Beschaffungsbezug306
3. Kooperationsgegenstand als Beschaffungsvorgang i. S. d. § 103 GWB?307
a) Lieferung, Bau- oder Dienstleistung308
b) Entgeltlichkeit309
c) Dienstleistungskonzession309
aa) Recht zur Nutzung der Dienstleistung als Gegenleistung310
bb) Übernahme des Betriebsrisikos311
d) Zwischenergebnis314
IV. Ausschreibungspflicht314
V. Ausnahme von Ausschreibungspflicht315
1. In-house-Privileg315
a) Alleiniger Anteilsbesitz von öffentlichen Auftraggebern315
b) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle316
c) Wesentlichkeitskriterium317
d) Kooperation als In-house-Geschäft?318
2. Interkommunale Zusammenarbeit319
a) Grundsatz319
b) Voraussetzungen319
aa) Gemeinsame öffentliche Aufgabenwahrnehmung320
bb) Ausschließliche Beteiligung öffentlicher Stellen320
cc) Keine wettbewerbsrechtliche Besserstellung eines privaten Dienstleistungsempfängers321
dd) Verfolgung im öffentlichen Interesse liegender Ziele321
ee) Sonstige Voraussetzungen321
c) Kooperation im Sinne einer interkommunalen Zusammenarbeit?322
VI. Rechtsfolgen der Missachtung des Vergaberechts322
1. Oberhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte323
a) Schwebende Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrages323
b) Schadensersatzansprüche gegen Auftraggeber325
2. Unterhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte326
B. Beihilfenrechtliche Aspekte326
I. Begünstigung327
1. Geldwerter Vorteil327
2. Angemessenheit der Gegenleistung328
a) „Private investor“-Test329
b) Ausschreibungsverfahren329
II. Staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Vorteil331
III. Rechtsfolgen333
C. Ergebnis334
Teil 5 Zusammenfassung der Ergebnisse337
Teil 1 Gegenstand, Ziel und Gang der Arbeit337
Teil 2 Die Kooperation337
Teil 3 Die Kooperation als GbR und deren Vereinbarkeit mit den Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen in Hessen340
Teil 4 Vergabe- und beihilfenrechtliche Implikationen344
Teil 5 Gestaltungshinweise für die Ausgestaltung von Kooperationsverträgen durch kommunale Unternehmen346
Literaturverzeichnis349

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