1. Von der Pflicht zum Verbot: Der vorläufige Gläubigerausschuss

Für die weitere Analyse gilt es vielmehr sich zuvörderst mit den Neuerungen des ESUG in Bezug auf die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses vertraut zu machen. Im Rahmen dessen ist gem. §§ 21 II 1 Nr. 1a, 22a zu differenzieren, wann ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt werden kann, soll, muss - vom DIAI daher auch als „Kann-Soll-Muss-Ausschuss“[38] bezeichnet - und wann er nicht eingesetzt werden darf.

a) § 21 II 1 Nr. 1a InsO - „Fakultativer Ausschuss“[39]

Gem. § 21 II 1 Nr. 1a kann das Insolvenzgericht als vorläufige Maßnahme i.S.d. § 21 I InsO[40] - das heißt gerade nicht als Sicherungsmittel -[41] einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen. Die § 67 II und §§ 69 bis 73 gelten hierfür entsprechend. Ein Antrag des Schuldners ist, abweichend von § 22a II, nicht erforderlich, sodass das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden kann.[42] Ausdrücklich von einer entsprechenden Anwendung ausgenommen sind durch § 21 II 1 Nr. 1a hingegen die §§ 67 I, 68 und § 67 III[43], was darauf schließen lässt, dass der Gläubigerausschuss i.S.d. § 67 I „keine unmittelbare ‚Fortsetzung’“[44] des Gläubigerausschusses i.S.d. § 21 II 1 Nr. 1a sein kann.[45] Das Insolvenzgericht hat folglich im Eröffnungsbeschluss erneut darüber zu befinden, ob der nach §§ 21 II 1 Nr. 1a, 22a bestellte Gläubigerausschuss in der gleichen Konstellation als Gläubigerausschuss i.S.d. § 67 I beibehalten werden soll oder ob generell auf einen Gläubigerausschuss verzichtet werden kann.[46] Die endgültige Entscheidung liegt dann im Berichtstermin gem. § 68, aus Gründen der Gläubigerautonomie, im Ermessen der Gläubigerversammlung.

b) § 22a I InsO - „Originärer Pflichtausschuss“[47]

Ist das Ermessen des Insolvenzgerichts bei der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses nach § 21 II 1 Nr. 1a noch ungetrübt, so erfährt es durch § 22a eine gravierende Beschränkung und durch § 22a I eine „Reduzierung auf Null“.[48] So steht es dem Gericht ab einer gewissen Größe des insolventen Unternehmens nicht mehr frei - im Sinne von pflichtgemäßer Ermessensausübung - einen vorläufigen Gläubigerausschuss zu bestellen, sondern das Gericht ist vielmehr dazu gezwungen.

aa) Voraussetzungen für den „originären Pflichtausschuss“[49]

Die zunächst geplanten Schwellenwerte von mindestens 2.000.000 Euro als Bilanzsumme und als Umsatzerlös sowie von mindestens zehn Arbeitnehmern orientierten sich dabei an einer entsprechenden Empfehlung der Kommission der Europäischen Gemeinschaft vom 6. Mai 2003, „betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen“[50].[51] Nachdem dieser Orientierungsmaßstab hingegen zum Teil als zu niedrig eingestuft wurde,[52] konnte man sich letztendlich darauf verständigen, „in Anlehnung an die in § 267 I Nummer 1 bis 3 des Handelsgesetzbuches aufgeführten Werte“[53], die Anwendbarkeit des § 22a I auf Unternehmen oberhalb[54] der Größenklasse der kleinen Kapitalgesellschaft zu beschränken. Ebenso wie im Rahmen des § 267 I HGB ist daher erforderlich, dass mindestens zwei der drei aufgeführten Merkmale kumulativ erfüllt sind:

1.      mind. 4.840.000 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags i.S.d. § 268 III HGB;

2.      mind. 9.680.000 Euro Umsatzerlös in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag;

3.      im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer.

Bezugszeitpunkt hierfür ist das vorangegangene Geschäftsjahr, das heißt gerade abweichend zu den sonstigen Angaben, deren Bezugszeitpunkt grundsätzlich die Einreichung des Antrags bei Gericht bildet[55].

bb) Erkenntnisquellen für die erforderlichen Schwellenwerte

Damit eine Beurteilung durch das Insolvenzgericht hinsichtlich der Schwellenwerte im Rahmen des § 22a I überhaupt realisierbar ist, muss es jedoch ferner Kenntnis von den tatsächlichen Unternehmensfaktoren erlangen.[56] Dies soll durch die Neufassung des § 13 erreicht werden.[57]

(1) Gläubigerverzeichnis i.S.d. § 13 I 3 InsO

Gem. § 13 I 3 muss der Schuldner seinem Insolvenzantrag ein Gläubigerverzeichnis beifügen. Sinn und Zweck dieser Regelung liegt darin, dass das Gericht dann die Gläubiger einfacher bereits in einem frühen Verfahrensstadium - u.a. zur Bestellung des vorläufigen Gläubigerausschusses - einbeziehen kann.[58] Dazu dient auch § 13 I 4, wonach der Schuldner, welcher einen laufenden Geschäftsbetrieb hat, in seinem Gläubigerverzeichnis besonders kenntlich machen soll:

1.      die höchsten Forderungen,

2.      die höchsten gesicherten Forderungen,

3.      die Forderungen der Finanzverwaltung,

4.      die Forderungen der Sozialversicherungsträger sowie

5.      die Forderungen aus betrieblicher Altersversorgung.

Verpflichtend[59] wird die Bestimmung des § 13 I 4 gem. § 13 I 6 für den Schuldner hingegen nur, wenn:

1.      der Schuldner die Eigenverwaltung beantragt, (oder)[60]

2.      der Schuldner die Merkmale des § 22a I[61] erfüllt oder

3.      die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt wurde.

Fehlt ein solches Verzeichnis i.S.d. § 13 I 3 oder des § 13 I 4, 6[62] vollständig bzw. die Richtigkeitsversicherung i.S.d. § 13 I 7, so ist der Antrag grundsätzlich als unzulässig abzulehnen.[63] Dies trifft allerdings dann nicht zu, wenn § 13 I 4 lediglich als „Soll-Vorschrift“ missachtet wurde.[64] Empfehlungen in der einschlägigen Literatur gehen jedoch ohnehin davon aus, dass dem Schuldner, sollte er die Voraussetzungen des § 13 I 3 nicht (vollständig) erfüllen, eine kurze[65] Nachbesserungsfrist (§ 139 ZPO i.V.m. § 4) einzuräumen ist.[66] Zu beachten ist insgesamt hingegen, dass § 13 nunmehr eine Konkretisierung betreffs der Anforderungen an einen „richtigen“ Eröffnungsantrag i.S.d. § 15a IV darstellt.[67] Neben der drohenden zivilrechtlichen Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG; § 92 II, § 93 III Nr. 6 AktG[68] oder § 823 II BGB i.V.m. § 15a[69] mahnt damit weitergehend auch eine strafrechtliche Verfolgung, die nicht zu vernachlässigen ist. Unberührt bleibt die Zulässigkeit des Eröffnungsantrags aber, wenn „trotz gebührender Anstrengung des Schuldners bei der Zusammenstellung des Verzeichnisses vereinzelte Gläubiger oder einzelne Forderungen im Verzeichnis fehlen“[70]. So kann die Höhe der Forderung notfalls geschätzt und auf die vollständige Bezifferung der jeweiligen Forderung inklusive Zinsen gänzlich verzichtet werden.[71] Im Ergebnis wird man daher auch § 15a IV nur dann anzuwenden haben,[72] wenn die Fehlerhaftigkeit bzw. das Fehlen des Verzeichnisses nach § 13 I 3 auf die mangelnde „gebührende Anstrengung“ des Schuldners zurückzuführen ist.[73] Allein die Auflistung der Gläubiger in dem geforderten Gläubigerverzeichnis führt allerdings nicht dazu, dass das Gericht eine entsprechende Wertung, wie von § 22a I gefordert, vornehmen kann. Dienlich sind diese Angaben vielmehr erst dann, wenn ein vorläufiger Gläubigerausschuss besetzt werden soll.[74]

(2) Bilanzsumme, Umsatzerlös, Arbeitnehmerzahl § 13 I 4, 5 InsO

Abhilfe hierfür soll dagegen die weitere neue Regelung in § 13 I 5 schaffen. So soll der Schuldner, wenn er einen laufenden Geschäftsbetrieb hat (vgl. § 13 I 4; § 22a III Var. 1), nicht nur das dort geforderte „qualifizierte“ Gläubigerverzeichnis seinem Antrag beifügen, sondern hat weitergehend Angaben zur Bilanzsumme, zu den Umsatzerlösen und zur durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer des vorangegangenen Geschäftsjahres zu machen. Im Ergebnis werden vom Schuldner daher genau die Angaben gefordert, die das Insolvenzgericht benötigt, um eine Einschätzung nach § 22a I treffen zu können.[75] In Konklusio bildet § 13 n.F. demnach durchaus eine mögliche Grundlage für das Insolvenzgericht, um die Wertungen im Rahmen des...