2 Die Grundlagen der beteiligten Rechtsformen

Da in Umwandlungsfällen bei der Wahl einer neuen Rechtsform mehrere Kriterien eine Rolle spielen, ist es von großer Bedeutung die zivilrechtlichen sowie die steuerrechtlichen Grundlagen der beteiligten Rechtsformen zu durchleuchten, um daraus die Umwandlungsmotive in Hinblick auf die wirtschaftliche Situation im Unternehmen ableiten zu können.[3]

2.1 Zivilrechtliche Grundlagen

Neben den steuerrechtlichen Grundlagen haben die zivilrechtlichen Grundlagen große Bedeutung bei der Rechtsformwahl. Hierbei sind i.W. die Haftungsverhältnisse, Kosten, Organisationsgewalt und die Publizitätserfordernisse wichtige Bestimmungsfaktoren.[4]

2.1.1 Die GmbH

„Die GmbH ist die einfachste, dadurch relativ schnell und billig zu gründende Kapitalgesellschaft.“[5] Da sie zu jedem unternehmerischen Vorhaben errichtet werden kann und keine Pflicht zur Betreibung eines vollkaufmännischen Gewerbes besteht, kann die GmbH von den meisten Gewerbetreibenden als Rechtsform für deren Unternehmung gewählt werden.[6]

In der Gründungsphase sind eine Vielzahl von Aktivitäten notwendig, die im GmbHG in den §§ 1 ff. geregelt sind, damit die GmbH als juristische Person nach außen auftreten kann. Nach Unterzeichnung und notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages entsteht die sog. GmbH in Gründung, auch Vor-GmbH, welche bereits an die Regelungen des Gesellschaftsvertrag gebunden ist. Durch die Eintragung im Handelsregister wandelt sich die Vor-GmbH in die GmbH um und besitzt volle Rechtsfähigkeit.[7]

Bevor die Geschäftsführung der Gesellschaft bestellt wird und die Handelsregistereintragung erfolgt, müssen die Gründer die Mindesteinlage i.H.v. 25.000 Euro leisten. Die Einlage kann als Bareinlage, alternativ auch in Form einer Sacheinlage erbracht werden. Voraussetzung ist, wie auch bei der Bareinlage, dass der Gegenstand dem späteren Geschäftsführer der GmbH in vollem Umfang zur Verfügung steht.[8]

Bei Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister muss mindestens die Hälfte der Mindesteinlage gem. § 5 Abs. 1 GmbHG (12.500 €) geleistet sein, inklusive des Wertes etwaiger Sacheinlagen.[9] Die restlichen 12.500 Euro werden dann nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung eingefordert.[10]

„Die Bestellung […] [der Geschäftsführung, d. Verf.] ist in der Regel die erste Maßnahme, die die Gesellschafter nach Gründung der Gesellschaft per Beschluss vornehmen.“[11] Als Geschäftsführer einer GmbH können nur natürliche Personen mit unbeschränkter Geschäftsfähigkeit bestellt werden.[12] Es können sowohl fremde Dritte (Fremdgeschäftsführer), als auch Gesellschafter der GmbH in der Rolle des Geschäftsführers fungieren.[13] Ausgeschlossen von der Geschäftsführung sind u.a. Personen, die innerhalb der letzten fünf Jahre im Rahmen eines Insolvenzstrafverfahrens rechtskräftig verurteilt wurden.[14] Die Bestellung der Geschäftsführung erfolgt durch Mehrheitsabstimmung in der Gesellschafterversammlung, sofern dies nicht bereits bei Gründung in der Satzung der Gesellschaft geschehen ist.[15]

Wurde die Geschäftsführung bestellt, ist eine ihrer ersten Aufgaben die Gesellschaft in öffentlich beglaubigter Form ins Handelsregister einzutragen. Dies ist erst möglich, sobald die bereits oben erläuterten Voraussetzungen des § 7 GmbHG erfüllt sind und durch die Geschäftsführung versichert wurden. Mit der Eintragung im Handelsregister ist die GmbH rechtlich existent.[16]

Die gegründete GmbH haftet für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft unmittelbar mit ihrem gesamten Gesellschaftsvermögen. Da die Gesellschafter nur dazu verpflichtet sind die Mindesteinlage aufzubringen, beschränkt sich ihre Haftung auf die geleistete Einlage. In Ausnahmefällen ist es möglich, dass die Gesellschafter oder die Geschäftsführung mit ihrem Privatvermögen für die der Gesellschaft entstandenen Schulden haften müssen. Der Gesellschafter einer GmbH kann vollumfänglich mit seinem Privatvermögen in die Haftung genommen werden, sofern ein Verpflichtungsgrund wie bspw. eine Bürgschaft oder eine Schuldmitübernahme besteht. Liegt eine Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung der Gesellschaft vor und der Geschäftsführer verschweigt dies in Verhandlungen, kann dies in begründeten Ausnahmefällen zu einer sog. echten Durchgriffshaftung auf das Privatvermögen des Geschäftsführers führen.[17]

Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Verbindlichkeiten nicht mehr durch das Vermögen des Unternehmens gedeckt sind.[18] Dies ist jedoch nur der Fall, wenn gem. § 19 InsO keine positive Fortführungsprognose abgeleitet werden kann.[19]

Den Gesellschaftern einer GmbH steht grundsätzlich das Recht zu, der Gesellschaft die erwirtschafteten Gewinne zu entnehmen. Oftmals werden diese Vergütungen bereits unterjährig als sog. Vorabvergütungen an die Gesellschafter ausgezahlt, welche auf den später tatsächlich festgestellten Gewinn angerechnet werden. In diesem Zusammenhang sind die Normen des

§ 30 GmbHG zu berücksichtigen, die ein Auszahlungsverbot bei einer vorliegenden Unterbilanz regeln, welches der Erhaltung des Stammkapitals der Gesellschaft dienen soll.[20]

Eine weitere Aufgabe der Geschäftsführung ist es, den in der Gesellschafterversammlung festgestellten Jahresabschluss der Gesellschaft unter Berücksichtigung der Vorschriften der

§§ 325 ff. HGB beim elektronischen Bundesanzeiger offenzulegen um somit die Publizitätspflichten zu wahren.[21]

2.1.2 Die GmbH & Co. KG

Die GmbH & Co. KG kann im Wege einer Neugründung oder, wenn bereits ein geeigneter Geschäftsbetrieb besteht, durch Verschmelzung sowie Formwechsel als Personengesellschaft entstehen.[22]

Eine KG entsteht durch einen Gesellschaftsvertrag von mindestens zwei Gesellschaftern. Einer der beiden Gesellschafter, der Komplementär, haftet unbeschränkt. Die Haftung des Kommanditisten, welcher den anderen Gesellschafter verkörpert, ist auf die Höhe seiner Einlage begrenzt. Unter dieser Einlage versteht man die im Gesellschaftsvertrag geregelte und im Handelsregister eingetragene Haftsumme, welche klar von der im Innenverhältnis vereinbarten Pflichteinlage abzugrenzen ist, da sie sich der Höhe nach unterscheiden können.[23] Die Geschäftsführung ist Sache des Komplementärs, wohingegen der Kommanditist von dieser ausgeschlossen ist und keine Vertretungsbefugnis hat. Bei der Mischform der GmbH & Co. KG übernimmt die sog. Komplementär-GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer, diese Aufgabe. Somit wird die Haftung der KG auf die der GmbH begrenzt, worin die Besonderheit dieser Rechtsform besteht.[24]

„Soweit die Kommanditisten zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind, müssen sie zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages durch Satzungsregelung der GmbH oder einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss der GmbH von den Beschränkungen des

§ 181 BGB befreit werden.“[25]

Die Vorschrift des § 181 BGB schränkt die Befugnisse des Geschäftsführers ein, indem sie besagt, dass eine Person keine Rechtsgeschäfte mit sich selbst (Insichgeschäft) abschließen darf.[26] „In der Praxis bedeutet dies, dass der Geschäftsführer der geschäftsführenden GmbH weder Verträge zwischen der KG und der GmbH noch wirksam einen Geschäftsführeranstellungsvertrag mit der KG abschließen kann.“[27]

Im Gegensatz zur GmbH und Kapitalgesellschaften im Allgemeinen, bedarf der Gesellschaftsvertrag einer KG keinerlei Formvorschriften. In Anbetracht einer späteren Beweissicherung ist es allerdings von Vorteil, wenn der Vertrag schriftlich erstellt wird. Aufgrund der Formfreiheit ist es nicht notwendig, dass bei der Handelsregisteranmeldung der KG ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag vorliegt. Im Außenverhältnis besteht die KG bereits, sobald der einvernehmliche Geschäftsbeginn durch die Kommanditisten und die Komplementärin

gem. § 123 HGB beschlossen wurde. Die spätere Handelsregistereintragung ist dann nur noch ein deklaratorischer Rechtsakt.[28]

Sofern es sich um eine GmbH & Co. KG handelt, gelten für die Komplementär-GmbH die allgemeinen, bereits in Kapitel 2.1.1. auf den Seiten 2 bis 4 erläuterten, Regelungen der §§ 2 ff. GmbHG.[29]

2.2 Steuerrechtliche Grundlagen