Art 5 EVÜ widmet sich laut dessen Abs 1 Vertragen über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen an eine Person zu einem Zweck, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tatigkeit zugerechnet werden kann. Somit enthält Art 5 EVÜ zunachst eine eigene Definition eines „Verbrauchervertrags": Es darf auf der Seite der Partei, die die Leistung empfängt, kein Zusammenhang mit einer beruflichen oder gewerblichen Tatigkeit bestehen, auf der anderen Seite (beim Unternehmer) hingegen muss dies gerade schon der Fall sein. Weiters muss dem Unternehmer der private Charakter des Geschäfts bekannt sein oder er muss für ihn nach den Umstanden zumindest objektiv erkennbar sein. Dies bedeutet, dass ein Vertrag dann nicht unter Art 5 EVÜ fallt, wenn die Leistung des Unternehmers tatsachlich zur Ausubung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dienen kann, ihm jedoch unerkennbar ist, dass sie im konkreten Fall ausschließlich privaten Zwecken seines Vertragspartners dienen soll.
Im nächsten Schritt wird in Art 5 Abs 4 EVÜ eine Ausnahme festgelegt: Die Regeln über den Verbrauchervertrag gelten dann nicht, wenn (a) ein Vertrag über Beförderungsdienstleistungen vorliegt oder (b) es um Dienstleistungen geht, die ausschließlich in einem anderen Staat erbracht werden sollen, als dem, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Abs 5 nennt dann - als Gegenausnahme - sogenannte Pauschalreiseverträge, d.h. für solche gelten die Ausnahmen des Abs 4 nicht.
Nach dieser Definition des Verbrauchervertrags" interessieren nun die Rechtsfolgen, falls ein solcher vorliegt: Art 5 Abs 3 EVÜ legt fest, dass fur Verbraucherverträge nicht die „herkämmliche" Anknäpfung nach Art 4 EVÜ („Land mit der engsten Verbindung zum Vertrag") zur Anwendung kommt, sondern das Recht jenes Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat - also das Recht seines Heimatlandes, mit dem er in der Regel noch besser vertraut sein wird als mit dem eines fremden Staates.
Das gilt allerdings nur, wenn (alternativ) eine der drei folgenden Voraussetzungen des Abs 2 erfüllt ist:
1.wenn dem Vertragsabschluss ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung in dem Staat, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, vorausgegangen ist und wenn der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat oder
2.wenn der Vertragspartner des Verbrauchers oder sein Vertreter die Bestellung des Verbrauchers in diesem Staat entgegengenommen hat oder
3.wenn der Vertrag den Verkauf von Waren betrifft und der Verbraucher von diesem Staat ins Ausland gereist ist und dort seine Bestellung aufgegeben hat, sofern diese Reise vom Verkäufer mit dem Ziel herbeigeführt worden ist, den Verbraucher zum Vertragsabschluß zu veranlassen. (sogenannte „Kaffeefahrten")
Neben diesen Regelungen des EVÜ bleibt nach Art 5 Abs 2 EVÜ eine Rechtswahl durch die Parteien (Art 3 EVÜ) weiterhin zulässig, darf aber nicht dazu fuhren, dass dem Verbraucher dadurch die zwingenden Verbraucherschutzbestimmungen seines Heimatlandes" entzogen werden, sofern einer der drei Falle des Abs 2 vorliegt. Zu klären ist dabei, was unter den zwingenden Verbraucherschutzbestimmungen" zu verstehen ist: Zweckmäßig erscheint es, darunter das gesamte I. Hauptstück des KSchG zu verstehen sowie die §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB, da diese zeitgleich mit dem KSchG eingefuhrt wurden. Für den Fernabsatz besonders relevant sind die oben dargestellten §§ 5c - 5i KSchG.
Im Ergebnis bedeutet nun die Regelung des Art 5 EVUä Folgendes:
1. Liegt keine Rechtswahl durch die Parteien vor und auch keiner der drei Fälle des Abs 2, so kommt nach Art 4 EVUä das Recht jenes Staates zur Anwendung, mit dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist. Hier kann es also passieren, dass das anzuwendende „fremde" Recht fär den Verbraucher wesentlich nachteiliger ist als das Recht seines Heimatlandes.
2.Liegt keine Rechtswahl durch die Parteien vor, aber einer der drei Fälle des Abs 2, so kommt nach Art 5 Abs 3 EVÜ fur den gesamten Vertrag das Recht des Staates zur Anwendung, in dem der Verbraucher seinen gewähnlichen Aufenthalt hat.
3.Liegt eine Rechtswahl durch die Parteien vor, aber keiner der drei Fälle des Abs 2, so gilt das von den Parteien vereinbarte Recht. Auch dieser Fall kann also für den Verbraucher sehr nachteilige Auswirkungen haben.
4.Liegt eine Rechtswahl durch die Parteien vor und gleichzeitig einer der drei Fälle des Abs 2, so gilt zwar die Rechtswahl, sie darf aber nicht dazu führen, dass dem Verbraucher die zwingenden Verbraucherschutzbestimmungen seines Heimatlandes entzogen werden.
Im Ergebnis ist der Verbraucher damit im situativen Anwendungsbereich des Abs 2 zumindest durch die zwingenden Verbraucherschutzbestimmungen seines Heimatlandes geschutzt. Liegt keine Rechtswahl vor, so gilt äberhaupt die gesamte Rechtsordnung seines Heimatlandes.
Liegt eine Rechtswahl vor, so findet also ein Günstigkeitsvergleich statt, der sich auf die nach dem ohne Rechtswahl maßgeblichen Recht nicht abdingbaren Verbraucherschutzvorschriften erstreckt. Es geht also um alle Rechtsnormen, die eine konkret verbraucherbegünstigende Wirkung haben. Denn eine Rechtswahlvereinbarung soll nicht aushebeln kännen, was durch einfache Vereinbarung nach nationalem Recht nicht ausgehebelt werden kann. Für den Unternehmer bedeutet dies, dass er durch eine Rechtswahlvereinbarung nur verlieren kann: Ist das gewählte Recht für den Verbraucher günstiger, so gilt dieses; ist es für den Verbraucher ungünstiger, so gelten die zwingenden Verbraucherschutzregeln des Rechts seines Heimatlandes. Der Verbraucher kann also durch die Rechtswahlvereinbarung nur gewinnen[29].
Außerhalb der Fälle des Art 5 Abs 2 genießt der Verbraucher nach dem EVUä keinen besonderen Schutz. Zu beachten ist aber weiterhin § 13a KSchG, insbesondere dessen Abs 2, der fur alle Verbraucherverträge (und damit nicht nur in den drei speziellen Fallen des Art 5 Abs 2 EVÜ) immerhin die §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB sowie 6 KSchG als jedenfalls gültige Eingriffsnormen" festlegt.
Wenn man sich die Voraussetzungen fur die Anwendung von Art 5 EVÜ über Verbrauchervertrage nochmals ansieht, stellt man fest, dass es sich dabei um Verträge uber die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen" handeln muss. Speziell für die vorliegende Arbeit, die sich mit Vertragsabschlussen über das Internet befasst, soll daher noch eine Frage kurz angesprochen werden, die fast so alt ist wie das Internet selbst: Nämlich, ob es sich bei Software um eine bewegliche Sache handelt. Nach Rechtsprechung des OGH ist dies dann zu bejahen, wenn die Software auf einem Datenträger verkorpert ist[30]. Was den direkten Download von Software über das Internet betrifft, so gehen die Meinungen auseinander. Während Posch[31] meint, dass eine Unterscheidung zwischen Software auf einem Datenträger und einer Online-Übertragung sachlich nicht gerechtfertigt sei, sondern es auf die Funktion der Software fur den Nutzer ankomme, qualifiziert Schwimann[32] den Software-Download als Dienstleistung, was aber genauso eine Anwendung des Art 5 EVÜ zur Folge hat. Letztendlich macht es also wenig Unterschied, ob es sich bei einem Software-Download um die Lieferung einer beweglichen Sache (auch per analogiam) oder um eine Dienstleistung handelt, da beide Fälle von Art 5 EVÜ erfasst sind. Lediglich die Einstufung von Software als unbewegliche Sache würde zu einem anderen Ergebnis führen. Mit dem Inkrafttreten der VO Rom I stellt sich die Frage nach der Einordnung von Software-Downloads allerdings nicht mehr, da Art 6 VO Rom I nicht mehr an das Vorliegen der Lieferung einer beweglichen Sache oder die Erbringung von Dienstleistungen gebunden ist, sondern grundsätzlich fur alle Vertragsgegenstände gilt, sofern keine Ausnahme des Art 6 Abs 4 VO Rom I vorliegt (siehe unten, z.B. Finanzinstrumente usw.).
Der besondere Schutz von Art 5 EVUä kommt einem Verbraucher wie beschrieben nur in drei besonderen situativen Fallgruppen zu Gute. Die erste davon lautet: wenn dem Vertragsabschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung in diesem Staat vorausgegangen ist und wenn der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat" . Es müssen also kumulativ zwei Voraussetzungen erfullt sein. Besonders ist die Phrase „in diesem Staat" (des Verbrauchers) zu diskutieren: Die eine Extremposition geht davon aus, dass ein Anbieter, der Waren oder Dienstleistungen im Internet anbietet, aufgrund der weltweiten Vernetzung des Internets damit automatisch in allen Staaten der Welt ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung" betreibt, da seine Webseite ja aus der ganzen Welt erreichbar ist. Die andere Extremposition stellt hingegen subjektiv auf die Absicht des Anbieters ab, in welchen Staaten er sein Angebot als solches verstanden haben möchte. Diese Diskussion wird im weiteren Verlauf der Arbeit...
