Zu III.: Stellvertretung und Geschäftsführung (S. 161-162)

Es gilt das gesetzliche Leitbild der Einzelvertretungs- und Einzelgeschäftsführungsmacht, um vor den erwähnten Verkehrsrisiken und Intransparenzrisiken zu schützen. Auch bei den Problemen der unechten Gesamtvertretungsmacht und anderer Mischformen macht sich bemerkbar, wie nahe der Verkehrsschutzgedanke der h. M. dem hier vertretenen Normzweckkonzept kooperativer governance ist. Nach h. M. gilt der erläuterte Grundsatz der Selbstorganschaft, der bei Bindung des persönlich haftenden Gesellschafters an die Mitwirkung eines Prokuristen oder Kommanditisten darauf abstellt, dass wenigstens einer der phGter letztlich ausschlaggebend sein muss (Einheit von Herrschaft und Risiko/Haftung).

Jedoch gibt es Ausnahmen von diesem Grundsatz, wenn die Abweichung nur im Handelsregister veröffentlicht wird. Das ist bei Eintragung von Betriebspacht-, Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsverträgen gemäß und analog §§ 292, 294 AktG, nicht aber in weiteren Fällen anzunehmen, da das Gesetz nur bei diesen fremdorganschaftsähnlichen Gestaltungen die Registereintragung vorschreibt. Die Kündigung von Betriebsführungsvereinbarungen darf entgegen h. M. auf wichtige Gründe begrenzt werden.

Zu IV.: Haftung und Kapitalschutz

Die Haftung der OHGisten und Komplementäre entspricht weitgehend der dem Recht der GbR. Aber beim Rückgriff des zahlenden phGters kommt u. U. eine anteilige Inanspruchnahme aufgrund akzessorischer Kreditsicher- heiten analog § 774 Abs. 2 BGB in Betracht, weil den Sicherheitsgebern die Identität der phGter aufgrund der Registeröffentlichkeit bekannt war oder sein konnte. Doch gilt dies nur für solche Bürgen und Hypothekenschuldner, die der Gesellschaft faktisch ähnlich verbunden sind wie Gesellschafter, was bei herrschender Stellung von Hausbanken, Lieferanten oder Abnehmern gegeben sein kann.

Schadensersatzansprüche gegen geschäftsführende phGter aus § 280 Abs. 1 BGB setzen die Verletzung von Haupt- oder Nebenpflichten des Gesellschaftsvertrages und Verschulden voraus, wobei der Treueplicht eine besondere Bedeutung zukommt. Diese wird nicht nur aus § 242 BGB hergeleitet, sondern folgt aus der gemeinsamen Verfolgung des Gesellschaftszwecks, wie er vertraglich festgelegt und im Handelsregister veröffentlicht ist.

Der Haftung kommt steuernde Wirkung zu, was u.a. dadurch deutlich wird, dass die Vor- gaben des Vertragszwecks i. S. abwägender, aber nicht notwendig uneigennütziger Interessendurchsetzung sowohl für den Pflichtenumfang als auch für die Sorgfaltseinschätzung maßgebend sind. Für Unterlassungsansprüche bedarf es grober Pflichtwidrigkeit, um bei Leitungsentscheidungen den Entscheidungsspielraum des geschäftsführenden Gesellschafters nicht zu sehr einzuengen. Zur Organhaftung wird die analoge Anwendung des § 31 BGB bestätigt, so dass es für Schadensersatzansprüche gegenüber der Gesellschaft nicht darauf ankommt, ob einem der nicht handelnden Gesellschafter ein Organisationsverschulden i. S. § 831 BGB vorzuwerfen ist.