| Vorwort | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| Abkürzungsverzeichnis | 18 |
| Einleitung | 22 |
| A. Das Problem in rechtstatsächlicher Hinsicht | 22 |
| B. Rechtsökonomische Aspekte der Fragestellung | 23 |
| I. Kontrolle durch Reputation und den Markt für Manager | 25 |
| II. Treuepflicht und vertragliche Lösungen | 26 |
| III. Einschaltung einer Überwachungsinstanz | 27 |
| IV. Aufklärung der Anteilseigner | 28 |
| C. Die juristische Fragestellung | 29 |
| D. Zu einigen Begriffen | 30 |
| E. Gang der Untersuchung | 31 |
| § 1 Das Recht zur Informationsweitergabe | 33 |
| A. Verschwiegenheitspflichten der Geschäftsleiter | 33 |
| I. Aktiengesellschaft | 34 |
| 1. Organschaftliche Treuepflichten gegenüber den Gesellschaftern | 34 |
| a) Wertungsgrundlage einer direkten Treuepflicht | 36 |
| b) Verbandsrechtliche Haftungsordnung | 36 |
| aa) Bestandsaufnahme | 36 |
| bb) Die Haftung der Geschäftsleitung als kapitalgesellschaftsrechtlicher Sonderfall | 37 |
| (1) Umkehrschluss zu den §§ 31 Abs. 6, 43 GmbHG, §§ 93 Abs. 2, 117, 317, 318 AktG und §§ 25, 125 UmwG | 37 |
| (2) Die Reichweite des aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes | 40 |
| (3) Differenzierung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schäden | 41 |
| (4) Haftungskanalisierung | 43 |
| (5) Wettlauf zwischen Insolvenzverwalter und Gesellschaftern in der Insolvenz | 44 |
| (6) § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 266 StGB als Grundlage der Treuepflicht | 46 |
| (7) Historische Einwände | 48 |
| (8) Treuepflicht der Organe und Treuepflichten der Mitglieder | 49 |
| c) Verbandsrechtliches System des Rechtsschutzes | 50 |
| aa) Reichweite der §§ 46 Nr. 8 GmbHG, 147 f. AktG | 50 |
| bb) Das Verhältnis von Mehrheit und Minderheit | 52 |
| cc) Beschränkung auf „überschießende Mitgliederinteressen“ | 52 |
| d) Schutzdefizite und Präventionsaspekte | 53 |
| 2. Treuepflicht mit Schutzwirkung zugunsten der Gesellschafter | 54 |
| a) Die Rechtsprechung zur GmbH & Co. KG | 55 |
| b) Drittschutz durch Organpflichten und Anstellungsvertrag | 55 |
| c) Schweigepflichten als Anwendungsfall? | 56 |
| 3. Schweigepflichten gegenüber der Gesellschaft | 57 |
| a) Reichweite der Verschwiegenheitspflicht | 57 |
| aa) Geheimnisschutz | 57 |
| bb) Vertrauliche Angaben | 58 |
| b) Disposition über die Verschwiegenheitspflicht | 59 |
| 4. Kapitalmarktrecht | 60 |
| a) Insidertatbestände als Verschwiegenheitspflichten? | 60 |
| b) Das Verbot der Weitergabe von Insiderinformationen nach dem Wertpapierhandelsgesetz | 61 |
| c) Geltungsbereich | 62 |
| 5. Strafrecht | 62 |
| a) § 404 AktG | 62 |
| b) § 38 WpHG | 63 |
| 6. Wettbewerbsverbote | 64 |
| a) Aktienrechtliches Wettbewerbsverbot | 64 |
| b) Wettbewerbsverbot nach UWG | 65 |
| aa) § 17 UWG | 65 |
| bb) § 18 UWG | 66 |
| II. Gesellschaft mit beschränkter Haftung | 66 |
| 1. Gesellschafts- und strafrechtliche Verschwiegenheitspflichten | 66 |
| 2. Wettbewerbsverbote | 67 |
| 3. Auswirkungen des Insiderrechts nach Wertpapierhandelsgesetz |
| 68 |
| III. Die US Corporation | 69 |
| 1. Duty of Loyalty | 69 |
| a) Die Duty of Loyalty im Rahmen der Pflichten des Managements | 70 |
| b) Schweigepflicht als Ausprägung der Duty of Loyalty | 71 |
| 2. Wettbewerbsverbot und Corporate Opportunities Doctrine | 72 |
| 3. Insiderrecht | 73 |
| a) Vorbemerkung zu den Grundlagen des Rechtsvergleichs | 73 |
| b) Keine allgemeinen ad hoc-Mitteilungspflichten | 74 |
| c) Insiderhandelsverbote | 76 |
| IV. Zwischenergebnis | 78 |
| B. Vorvertraglicher Kontakt mit Investoren und Beratern | 78 |
| I. Unterscheidung zwischen Investor und Berater | 79 |
| II. Verschwiegenheitspflichten | 80 |
| 1. Grundsatz: Disponibilität der Verschwiegenheitspflichten | 80 |
| 2. USA | 80 |
| 3. Deutsches Recht | 82 |
| a) Keine direkte Anwendung von §§ 112 AktG, 181 BGB, 47 Abs. 4 GmbHG | 82 |
| b) § 112 AktG analog | 83 |
| aa) Planwidrige Regelungslücke | 83 |
| bb) Vergleichbare Interessenlage | 85 |
| cc) Rechtsökonomische Kontrollüberlegung | 86 |
| dd) Ergebnis | 87 |
| c) § 181 BGB oder § 47 Abs. 4 GmbHG analog | 87 |
| aa) Planwidrige Regelungslücke | 87 |
| bb) Vergleichbare Interessenlage | 89 |
| cc) Ergebnis zu § 47 Abs. 4 S. 2, 1. Alt. GmbHG analog | 92 |
| dd) Sonderproblem: Lediglich ein Geschäftsführer | 92 |
| III. Insiderrecht nach Wertpapierhandelsgesetz | 93 |
| 1. Erwerbsbegriff | 93 |
| 2. Weitergabe an Investoren |
| 94 |
| a) § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG | 94 |
| aa) Weitergabe und normale Berufsausübung | 95 |
| bb) Schweigepflichten | 96 |
| cc) Mitteilung des Entschlusses zur Durchführung eines Buyouts | 96 |
| dd) Mitteilung von anderen Informationen an die Investoren | 99 |
| (1) Grundsätze zum Paketkauf | 99 |
| (2) Besonderheiten des Buyouts unter Managementbeteiligung | 101 |
| (3) Zur Abwägung nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG berufenes Organ | 103 |
| b) § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG | 104 |
| c) Ergebnis: Keine Befugnis der Manager zur Informationsweitergabe | 105 |
| d) Kein Ausscheiden der Informationsweitergabe insgesamt | 106 |
| e) Schlussfolgerung | 106 |
| 3. Weitergabe an Berater |
| 107 |
| IV. Probleme der Due Diligence | 107 |
| C. Zusammenfassung § 1 | 107 |
| § 2 Die Pflicht zur Informationsweitergabe | 110 |
| A. Offenlegungspflichten im US-Recht | 110 |
| I. Einzelstaatliches Recht | 110 |
| 1. Face-to-Face Transaktionen | 110 |
| 2. Börsenhandel im Common Law | 113 |
| 3. Besonderheiten bei der Close Corporation | 114 |
| 4. Anwendung auf den Buyout unter Managementbeteiligung | 114 |
| II. Federal Securities Laws | 114 |
| 1. Rule 10b-5 | 115 |
| a) Disclose or abstain | 116 |
| aa) Cady, Roberts & Co. | 116 |
| bb) SEC v. Texas Gulf Sulphur Co. | 117 |
| cc) Insiderhandelsverbote für Corporate Insider nach U.S. v. O’Hagan | 118 |
| b) Misappropriation Theory | 119 |
| c) Close Corporation | 119 |
| 2. Offenlegungspflichten im Übernahmerecht | 120 |
| a) Section 13(d) SEA 1934 | 120 |
| b) Section 14(d) SEA 1934 | 121 |
| c) Section 14(e) SEA 1934 | 122 |
| d) Rule 13e-3 | 122 |
| aa) Manager als Affiliates | 122 |
| bb) Offenlegungspflichtige Umstände | 123 |
| e) Verhältnis von „disclose or abstain“ und Übernahmerecht | 124 |
| III. Zusammenfassung Abschnitt A. | 125 |
| B. Informationspflichten der Geschäftsleiter gegenüber den Gesellschaftern im deutschen Recht | 125 |
| I. Anstellungsvertrag oder Organpflicht mit Schutzwirkung zugunsten der Gesellschafter? | 126 |
| II. Vormitgliedschaftliche Treuebindung | 127 |
| 1. Das Konzept der vormitgliedschaftlichen Treuebindung | 127 |
| 2. Kritik | 127 |
| a) Zukünftige Mitgliedstellung der Manager | 127 |
| b) Gesellschaftsrecht vs. Schuldrecht | 128 |
| aa) Zur Begründung vormitgliedschaftlicher Treuepflichten | 128 |
| bb) Anwendung auf den Buyout unter Managementbeteiligung | 130 |
| III. Culpa in contrahendo | 130 |
| 1. Entwicklung einer Aufklärungspflicht beim Buyout unter Managementbeteiligung |
| 132 |
| a) Grundsatz: Keine Pflicht zur Information | 132 |
| b) Ausnahmen vom Grundsatz fehlender Informationspflichten | 133 |
| aa) Wertungskriterien | 133 |
| bb) Anwendung auf den Buyout unter Managementbeteiligung | 134 |
| (1) Gesellschaftsrechtliche Informationsrechte und gleicher Informationszugang | 134 |
| (a) § 131 AktG | 135 |
| (b) § 51a GmbHG | 137 |
| (2) Zur Position der Geschäftsleiter als „Quasitreuhänder“ | 138 |
| (a) Nicht ausgehandelte Sondervorteile | 139 |
| (b) Erhöhung der Kontrollkosten | 140 |
| cc) Sonderproblem: Recht zur Lüge bei Nachfrage? | 141 |
| dd) Schlussfolgerung: Aufklärungspflichten | 142 |
| 2. Beginn der Aufklärungspflicht | 142 |
| 3. Der Manager als Aufklärungspflichtiger | 143 |
| 4. Auswirkungen des Wertpapierhandelsgesetzes |
| 145 |
| V. Gleiche Maßstäbe für Aktiengesellschaft und GmbH | 147 |
| C. Asset Deal | 147 |
| D. Reichweite der Aufklärungspflichten | 148 |
| I. Gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungspflicht | 149 |
| 1. Verbandsrechtliche Ausgangslage | 149 |
| a) Aktiengesellschaft | 149 |
| b) GmbH | 152 |
| c) Ergebnis | 152 |
| 2. Rechtsökonomische Wertungen | 152 |
| II. Kapitalmarktrechtliche Pflicht zur Aufklärung | 154 |
| 1. WpÜG | 154 |
| a) Die Angebotsunterlage nach WpÜG | 154 |
| aa) Funktion der Angebotsunterlage | 154 |
| bb) Inhaltliche Anforderungen an die Angebotsunterlage | 155 |
| (1) Ausdrücklich geforderte Angaben | 155 |
| (2) Nicht ausdrücklich geregelte Angaben | 156 |
| (a) Übernahmeangebot durch unternehmensfremde Dritte | 157 |
| (b) Übernahmeangebot unter Beteiligung des Managements | 157 |
| b) Übernahmerechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz | 160 |
| c) Exkurs: Berechtigung zum Anteilserwerb und zur Anteilsveräußerung | 161 |
| aa) Berechtigung des Managers zum Anteilserwerb | 161 |
| bb) Berechtigung des Anteilseigners zur Anteilsveräußerung | 163 |
| cc) Interesse an der Geheimhaltung der Informationen | 164 |
| d) Auswirkungen auf die Informationspflichten nach culpa in contrahendo | 164 |
| 2. Wertpapierhandelsgesetz | 165 |
| a) Grundsatz: § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG | 165 |
| b) Ausnahme: § 15 Abs. 1 S. 3 WpHG | 165 |
| 3. Allgemeiner kapitalmarktrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz | 167 |
| a) Der Begriff des „Prinzips“ | 168 |
| b) Gesamtschau einiger Einzelregeln | 168 |
| c) Wertungsfragen | 169 |
| aa) Keine einheitlichen Grundlagen der Einzeltatbestände | 169 |
| bb) Gleichbehandlungspflicht als Ausnahmetatbestand | 171 |
| (1) EGV und Grundgesetz |
| 171 |
| (2) Gleichbehandlung im Privatrecht | 171 |
| (3) Regelungsmaterie Kapitalmarktrecht | 173 |
| cc) Rechtsökonomisches: Effizienz der Gleichbehandlung | 173 |
| dd) Verankerung in einem „allgemeinen Prinzip der Gerechtigkeit“ | 175 |
| d) Schlussfolgerung | 177 |
| 4. Erfordernis der Gleichbehandlung im konkreten Fall? | 177 |
| III. Ergebnis | 178 |
| E. Inhalt der Aufklärungspflichten | 178 |
| I. Sektorale vs. globale Informationen | 178 |
| II. Gegenstand der Offenbarungspflicht | 179 |
| 1. Informationen über vorhandene Vermögenswerte | 179 |
| a) Geschäftschancenlehre | 180 |
| aa) Geschäftschancenlehre und Geschäftsinformationen | 180 |
| bb) Corporate Opportunities Doctrine und Buyouts unter Managementbeteiligung | 181 |
| cc) Zwischenergebnis | 183 |
| dd) Die Corporate Opportunities Doctrine in den USA | 183 |
| (1) Bestimmung einer Corporate Opportunity | 184 |
| (a) Line of Business Test | 184 |
| (b) Interest bzw. Expectancy Test | 187 |
| (c) Fairness Test | 187 |
| (d) Kombinierte Ansätze und weitere Kriterien | 187 |
| (e) Private und amtsbedingte Kenntniserlangung | 188 |
| (f) Differenzierung zwischen Close und Public Corporation | 189 |
| (2) Rechtfertigungsgründe | 191 |
| (a) Corporate Rejection | 191 |
| (b) Financial / Legal Inability und Third Party Unwillingness | 192 |
| (3) Zusammenfassung der Corporate Opportunities Doctrine in den USA | 193 |
| ee) Corporate Opportunities Doctrine und deutsche Verschwiegenheitspflichten | 194 |
| (1) Ansatzpunkte für eine Übertragung in das deutsche Recht | 194 |
| (2) Maßgeblichkeit der Realstruktur der Gesellschaft | 195 |
| (a) Unterschiede zwischen Publikumsgesellschaften und geschlossenen Gesellschaften im deutschen Recht | 196 |
| (b) Der Manager zwischen Agenturtheorie und Berufswahlfreiheit | 196 |
| (c) Bedeutung der Analogie zu § 88 Abs. 1 AktG | 197 |
| (d) GmbH | 199 |
| (e) Zwischenergebnis | 199 |
| (3) Zuordnung einer Geschäftschance | 200 |
| (a) Zuordnung kraft Sachzusammenhangs | 201 |
| (b) Zuordnung kraft konkreter Erwartung | 202 |
| (aa) Kontaktaufnahme mit Dritten | 203 |
| (bb) Vertragsverhandlungen und Gesellschafterbeschlüsse | 203 |
| (4) Maßstäbe der Offenlegung | 203 |
| (5) Rechtfertigung der Wahrnehmung von Geschäftschancen | 204 |
| (a) Finanzielle Leistungsfähigkeit und rechtliches Unvermögen der Gesellschaft | 205 |
| (b) Private und amtliche Kenntniserlangung | 205 |
| (c) Passive Vermögensanlage | 207 |
| (d) Persönlicher Bedarf als Ausnahme | 208 |
| (6) Weitergabe an Berater | 208 |
| (7) Bedeutung für die inhaltliche Ausgestaltung der Aufklärungspflichten | 209 |
| b) Konkretisierung der Offenbarungspflicht | 209 |
| aa) Stille Reserven | 209 |
| bb) Finanzierungssituation | 211 |
| cc) Geschäftschancen | 211 |
| 2. Gesellschaftsexterne Faktoren | 213 |
| a) Zukünftige Pläne | 213 |
| b) Kaufangebote Dritter | 216 |
| c) Entscheidungswert | 216 |
| aa) US-Recht | 216 |
| bb) Deutsches Recht | 219 |
| Zusammenfassung | 220 |
| Literaturverzeichnis | 227 |
| Sachregister | 239 |
