| Vorwort | 8 |
| Inhaltsübersicht | 10 |
| Inhaltsverzeichnis | 12 |
| A. Einführung in die Thematik | 20 |
| I. Wirtschaftliche Rahmenbedingungen und Zielformulierung | 20 |
| II. Gang der Untersuchung | 22 |
| B. Bestimmung des Untersuchungsgegenstands: Hybride Finanzierungsinstrumente | 24 |
| I. Innovation auf den Finanzmärkten und Gründe für die Ausgabe und den Erwerb hybrider Finanzierungsinstrumente | 24 |
| 1. Erklärung des Begriffs der Finanzinnovation | 25 |
| 2. Einflussfaktoren auf Finanzinnovationen | 28 |
| a) Vorteilhaftere Bilanzdarstellung | 31 |
| b) Erschwerung von Unternehmensübernahmen | 31 |
| c) Spezialfall Venture Capital | 32 |
| d) Hindernisse für Innovationen – Free-Riding und Sunk Cost | 34 |
| 3. Investmentbanking und Design innovativer Finanzprodukte | 35 |
| 4. Zwischenergebnis | 36 |
| II. Rechtliche Analyse: Hybride Finanzierungsinstrumente als Misch- oder Zwischenformen von Eigen- und Fremdkapital bzw. Aktie und Schuldverschreibung | 38 |
| 1. Unternehmensfinanzierung und Eigenkapital | 40 |
| 2. Gesetzliche Eigenkapitalbegriffe | 43 |
| a) Bilanzrecht (§§ 272, 266 Abs. 3 A, 247 Abs. 1 HGB) | 43 |
| b) Aufsichtsrecht für Kreditinstitute (§ 10 KWG) | 44 |
| c) Versicherungsaufsichtsgesetz (§ 53c VAG) | 45 |
| d) Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen | 46 |
| e) Steuerrecht (§§ 8, 8a KStG) | 49 |
| f) Zwischenergebnis | 54 |
| 3. Funktionen des Eigenkapitals | 55 |
| 4. Möglichkeit der eindeutigen Abgrenzung anhand einzelner inhaltlicher Kriterien? | 56 |
| a) Eigentums- bzw. Mitgliedschaftsrecht | 57 |
| b) Gewinnabhängige Vergütung | 62 |
| c) Verlustbeteiligung | 62 |
| d) Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben | 62 |
| e) Dauer der Kapitalüberlassung | 63 |
| f) Wirtschaftliche Betrachtungsweise | 63 |
| g) Risiko | 64 |
| 5. Dualismus noch zeitgemäß? | 67 |
| 6. Vom Eigen- und Fremdkapital zum Finanzierungsinstrument | 69 |
| a) Begriff des Finanzierungsinstruments | 70 |
| b) Wirkungsweise des Rechtsbegriffs Finanzierungsinstrument | 72 |
| c) Abgrenzung Finanzinstrument, Finanzierungsinstrument und Finanztermingeschäft | 73 |
| d) Hybrides Finanzierungsinstrument und Hybridkapitalgeber | 75 |
| 7. Keine Beschränkung der Finanzierungsfreiheit durch §§ 139 ff. AktG | 76 |
| 8. Zwischenergebnis | 81 |
| III. Entwicklung eines Oberbegriffs „Hybrides Finanzierungsinstrument“ durch Analyse einzelner Finanzierungsinstrumente | 82 |
| 1. Genussrechte bzw. Genussscheine | 82 |
| a) Rechtsgrundlage | 82 |
| b) Inhalt und Ausgestaltung in der Praxis | 83 |
| c) Rechtsnatur | 85 |
| d) Normzwecktheorie | 86 |
| e) Exkurs: Genussrechtsinhaber, gemeinsamer Zweck und analoge Anwendung gesellschaftsrechtlicher Regelungen | 88 |
| f) Zwischenergebnis | 93 |
| 2. Gewinnschuldverschreibungen | 93 |
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 93 |
| b) Abgrenzung zu Genussscheinen | 94 |
| c) Zwischenergebnis | 95 |
| 3. Optionsanleihen | 95 |
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 95 |
| b) Rechtliche Einordnung | 95 |
| c) Zwischenergebnis | 96 |
| 4. Wandelschuldverschreibungen | 97 |
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 97 |
| b) Zwischenergebnis | 98 |
| 5. Floating Rate Notes und Zero Coupon Bonds | 98 |
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 98 |
| b) Zwischenergebnis | 99 |
| 6. Stille Gesellschaft | 99 |
| a) Rechtlicher Regelungsrahmen | 99 |
| b) Inhalt und Ausgestaltung in der Praxis | 100 |
| c) Zulässigkeit innovativer Abweichungen vom gesetzlichen Modell | 101 |
| d) Stille Gesellschaft und gemeinsame Zweckverfolgung | 102 |
| e) Zwischenergebnis | 102 |
| 7. Partiarische Darlehen | 104 |
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 104 |
| b) Abgrenzung zur stillen Gesellschaft | 105 |
| c) Merkmal der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks als randscharfes Abgrenzungskriterium? | 108 |
| d) Abgrenzung nach dem Grad des übernommenen Risikos | 109 |
| 8. Aktienanleihen | 109 |
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 109 |
| b) Rechtliche Einordnung | 111 |
| c) Zwischenergebnis | 112 |
| 9. Vorzugsaktien | 113 |
| a) Rechtliche Rahmenbedingungen | 113 |
| b) Wirtschaftliche Motivation bei der Ausgabe von Vorzugsaktien | 116 |
| c) Eigenkapital, hybrides Element und Treuepflicht | 118 |
| 10. Tracking Stocks | 120 |
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 120 |
| b) Wirtschaftliche Motivation zur Ausgabe von Tracking Stocks | 121 |
| c) Zulässigkeit von Tracking Stocks nach deutschem Recht | 122 |
| d) Alternative Gestaltungsmöglichkeiten | 126 |
| aa) Stille Gesellschaft | 126 |
| bb) Gewinnschuldverschreibung und Genussrecht | 127 |
| e) Zwischenergebnis | 128 |
| 11. Zwischenergebnis | 129 |
| 12. Definition des Begriffs des hybriden Finanzierungsinstruments | 132 |
| C. Kapitalgeberrisiken und Kapitalgeberschutz | 133 |
| I. Risiken hybrider Finanzierungsinstrumente für Kapitalgeber und -nehmer | 133 |
| 1. Substanzerhaltungsrisiko | 134 |
| 2. Abwicklungs- und Verwaltungsrisiko | 135 |
| 3. Interessenvertretungsrisiko | 136 |
| 4. Informationsrisiko | 137 |
| 5. Konditionenrisiko | 137 |
| 6. Obliegenheiten des Kapitalgebers | 138 |
| II. Ansätze für den Kapitalgeberschutz | 139 |
| 1. Subjektiver Anlegerschutz: Kapitalgeber als Gesellschafter- bzw. Gläubigertypus | 140 |
| 2. Objektiver Kapitalgeberschutz: Finanzierungsinstrument als Anknüpfungspunkt | 142 |
| III. Kein abschließender spezialgesetzlicher Kapitalgeberschutz | 142 |
| 1. Ausgabe hybrider Finanzierungsinstrumente (§§ 221, 292 Abs. 1 Nr. 2, 293 Abs. 1 AktG) | 143 |
| a) Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte i. S. v. § 221 AktG | 143 |
| b) Hybride Finanzierungsinstrumente als Teilgewinnabführungsverträge i. S. v. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG | 144 |
| c) Abgrenzung der Normkomplexe | 145 |
| 2. Gesetzlich geregelter Verwässerungsschutz (§§ 216 Abs. 3 AktG, 57m Abs. 3 GmbHG, 23 UmwG) | 148 |
| 3. Inhaltskontrolle der Finanzierungsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB bzw. § 242 BGB | 149 |
| 4. Mittel der gemeinsamen Interessendurchsetzung: SchuldVG und SpruchG | 151 |
| a) SchuldVG | 151 |
| b) SpruchG | 152 |
| IV. Kapitalgeberschutz, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit | 153 |
| 1. Kapitalgeberschutz und Kapitalmarktrecht | 153 |
| 2. Verhältnis von Kapitalgeberschutz, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit | 155 |
| 3. Regelungsziel: Kapitalgeberschutz als Ausdruck der Risikotragung im Dreieck von Vertrag, Verband und Markt | 157 |
| V. Grundlegende Bezugspunkte für einen angemessenen Kapitalgeberschutz | 158 |
| 1. Unergiebigkeit der Unterscheidung zwischen Mitgliedschaft und schuldrechtlicher Pflichtenposition | 158 |
| 2. Theorie der Gesellschaft als Nexus von Verträgen als nützliches Analyseinstrument | 161 |
| 3. Wirksamkeit von Marktkräften und Social Norms zur Disziplinierung der Vertragsparteien | 162 |
| 4. Postulierung der grundlegenden Bezugspunkte für einen angemessenen Kapitalgeberschutz | 165 |
| D. Risikoabhängiger Kapitalgeberschutz bei hybriden Finanzierungsinstrumenten in ausgewählten Unternehmenssituationen | 166 |
| I. Schutz vor unsorgfältiger Unternehmensführung | 167 |
| 1. Marktrechtliche Kontrolle sorgfältiger Unternehmensführung | 170 |
| a) Marktmechanismen | 170 |
| b) Kapitalmarktrechtlicher Regelungsrahmen | 173 |
| 2. Gesellschaftsrechtliche Sicherungen einer sorgfältigen Unternehmensführung | 176 |
| 3. Ansprüche von Hybridkapitalgebern gegen Vorstandsmitglieder und Gesellschaft wegen sorgfaltswidriger Geschäftsführung ohne den höchstrichterlich anerkannten vertraglichen Schadensersatzanspruch | 177 |
| a) Kein Unterlassungsanspruch gegen einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen der Vorstandsmitglieder | 177 |
| b) Schadensersatzansprüche wegen unsorgfältiger Unternehmensführung gegenüber Organpersonen | 180 |
| aa) Ausgangspunkt: Haftung des Vorstands nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG | 180 |
| bb) Schadensersatzansprüche analog § 93 Abs. 2 AktG für Hybridkapitalgeber? | 182 |
| cc) Culpa in Contrahendo (§ 311 Abs. 3 BGB) des hybriden Finanzierungsvertrags? | 183 |
| dd) Keine positive Forderungsverletzung des Anstellungsvertrags (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB i.V.m. den Regeln über den Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter) | 184 |
| ee) Keine Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB | 184 |
| ff) Kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB | 186 |
| gg) Anspruch aus § 826 BGB | 186 |
| hh) Schadenskongruenz | 193 |
| jj) Keine Nachrangigkeit des Anspruchs | 194 |
| kk) Zurechnung des Organverhaltens entsprechend § 31 BGB | 195 |
| ll) Zwischenergebnis | 195 |
| 4. Haftung der Gesellschaft aus positiver Vertragsverletzung (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) | 196 |
| a) Voraussetzungen einer Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB | 199 |
| b) Zu Inhalt und Grenzen einer zulässigen Vertragsauslegung | 199 |
| c) Keine schadensersatzbewehrte Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung? | 200 |
| d) Schadensersatzhaftung für jede Verletzung der in § 93 Abs. 1 AktG festgelegten Pflichten? | 201 |
| e) Pflicht zur Einhaltung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands und zur Unterlassung schlechthin unverantwortlicher unternehmerischer Entscheidungen | 205 |
| aa) Pflicht zur Einhaltung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands | 205 |
| bb) Pflicht zur Unterlassung schlechthin unverantwortlicher unternehmerischer Entscheidungen | 208 |
| f) Anwendungsbereich einer vertraglichen Haftung | 210 |
| II. Schutz bei Konzernsachverhalten | 212 |
| 1. Kein kapitalmarktrechtlich induzierter Konzerneingangsschutz durch das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) für Hybridkapitalgeber | 214 |
| 2. Mittelbarer Schutz bei faktischer Konzernierung | 221 |
| a) Einfache faktische Konzernierung | 221 |
| b) Qualifiziert faktische Konzernierung | 226 |
| aa) Qualifiziert faktischer GmbH-Konzern | 227 |
| bb) Qualifiziert faktischer Aktienkonzern | 230 |
| 3. Vertragskonzern | 234 |
| a) Hybride Finanzierungsinstrumente mit Subordinationsvereinbarung | 236 |
| b) Hybride Finanzierungsinstrumente mit Wandlungs- und Optionsrechten | 237 |
| c) Hybride Finanzierungsinstrumente mit erfolgsabhängiger Verzinsung | 242 |
| d) Hybride Finanzierungsinstrumente mit unternehmenswert- bzw. börsenkursorientierter Rückzahlungsverpflichtung | 247 |
| e) Typenkombination und Abhängigkeit | 251 |
| f) Zwischenergebnis | 252 |
| 4. Eingliederung | 253 |
| a) Hybride Finanzierungsinstrumente mit Subordinationsvereinbarung | 256 |
| b) Hybride Finanzierungsinstrumente mit erfolgsabhängiger Verzinsung | 256 |
| c) Hybride Finanzierungsinstrumente mit Wandlungs- oder Optionsrecht | 259 |
| d) Hybride Finanzierungsinstrumente mit unternehmenswert- bzw. börsenkursorientierter Rückzahlungsverpflichtung | 262 |
| e) Typenkombination und Abhängigkeit | 263 |
| f) Zwischenergebnis | 263 |
| 5. Ausschluss von Minderheitsaktionären („Squeeze-out“) | 263 |
| 6. Rückzug von der Börse (sog. Delisting) | 275 |
| a) Delisting der hybriden Finanzierungsinstrumente | 278 |
| b) Delisting der Aktien der Gesellschaft | 279 |
| 7. Schutz vor übermäßigen Rückstellungen in Tochtergesellschaften | 279 |
| a) Ergebnisverwendung im GmbH-Konzern | 282 |
| b) Verwendung des Jahresüberschusses bei der Aktiengesellschaft | 286 |
| III. Schutz bei Umwandlungen | 292 |
| 1. Verschmelzung | 292 |
| a) Hybride Finanzierungsinstrumente des übertragenden Rechtsträgers | 293 |
| aa) Anwendungsbereich des § 23 UmwG | 294 |
| (1) Wortlaut | 294 |
| (2) Systematische Betrachtung | 298 |
| (3) Objektiv-teleologische und historische Auslegung | 306 |
| (4) Zwischenergebnis | 308 |
| bb) Gewährung gleichwertiger Rechte bei subordinierten Finanzierungsinstrumenten | 308 |
| cc) Gewährung gleichwertiger Rechte bei gewinnabhängiger Verzinsung | 311 |
| dd) Gewährung gleichwertiger Rechte bei Wandlungs- oder Optionsrechten | 314 |
| ee) Gewährung gleichwertiger Rechte bei unternehmenswertabhängigen Rückzahlungsansprüchen | 317 |
| ff) Gewährung gleichwertiger Rechte bei Typenkombination | 318 |
| b) Hybride Finanzierungsinstrumente des übernehmenden Rechtsträgers | 318 |
| 2. Spaltung | 319 |
| a) Allgemeine Ausführungen | 319 |
| aa) Überblick über die Spaltungsarten in § 123 UmwG | 319 |
| bb) Kritische Darstellung der gesetzlichen Vorschriften zum Schutz der Anteilsinhaber und der Gläubiger | 320 |
| cc) Spaltungsfreiheit und hybride Finanzierungsinstrumente | 325 |
| dd) Schutz von Hybridkapitalgebern im übernehmenden Rechtsträger | 326 |
| b) Kapitalgeberschutz bei der Aufspaltung | 326 |
| c) Kapitalgeberschutz bei der Abspaltung | 328 |
| d) Kapitalgeberschutz bei der Ausgliederung | 328 |
| 3. Vermögensübertragung | 329 |
| 4. Formwechsel | 332 |
| 5. Zwischenergebnis | 334 |
| E. Kodifizierung, Standardisierung und Reformierung – ein Petitum | 336 |
| F. Zusammenfassung der Ergebnisse | 341 |
| I. Innovationsprozesse auf den Kapitalmärkten | 341 |
| II. Unergiebigkeit der Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital | 342 |
| III. Begriff des hybriden Finanzierungsinstruments | 342 |
| IV. Deduktion des Begriffs des hybriden Finanzierungsinstruments | 343 |
| V. Kapitalgeberrisiken und Ansätze für einen sachgerechten Kapitalgeberschutz | 344 |
| VI. Bestehender rechtlicher Regelungsrahmen | 344 |
| VII. Kapitalgeberschutz in bestimmten Unternehmenssituationen | 345 |
| 1. Schutz vor unsorgfältiger Unternehmensführung | 345 |
| 2. Schutz bei Konzernsachverhalten | 345 |
| a) Faktische Konzernierung | 345 |
| b) Vertragskonzern | 346 |
| c) Eingliederung | 346 |
| d) Squeeze-out | 347 |
| e) Delisting | 347 |
| f) Übermäßige Rückstellungen in Tochtergesellschaften | 347 |
| 3. Schutz bei Umwandlungen | 348 |
| a) Verschmelzung | 348 |
| b) Spaltung | 348 |
| c) Vermögensübertragung | 348 |
| d) Formwechsel | 349 |
| VIII. Schlussbemerkung | 349 |
| Literaturverzeichnis | 350 |
| Stichwortverzeichnis | 402 |
