Der wesentliche Unterschied zu den geschriebenen und in der Judikatur entwickelten Rechtfertigungsgründen betreffend Eingriffe in die EU-Grundfreiheiten sind die Legalausnahmen in Art 45 IV und 51 I AUEV. Gemeint sind Beschäftigungen in der öffentlichen Verwaltung bzw. Dienstleistungen mit Ausübung öffentlicher Gewalt. Es handelt sich um staatsnahe Bereiche, die von der unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit bzw. Dienstleistungsfreiheit von vornherein nicht umfasst sind, sodass insofern kein Beurteilungsspielraum offen ist. Fällt eine Tätigkeit in einen dieser Bereiche, so sind die Binnenmarktgrenzen bereits überschritten; eine Diskriminierung kommt nicht in Frage.
Die Achtung der Verfassungsidentität und der Selbstverwaltung auf nationaler und lokaler Ebene zählt zu den tragenden Prinzipien des Unionsrechts.[1] Allerdings darf man nicht verkennen, dass mit dem supranationalen Charakter der EU[2] eine Teilaufgabe mitgliedstaatlicher Souveränität untrennbar verbunden ist. Insofern bildet sich ein Rechtsstreit besonderer Ausprägung. Einerseits beansprucht der EuGH das Auslegungsmonopol und vertritt in ständiger Rechtsprechung und seit geraumer Zeit den unmittelbaren Anwendungsvorrang des Unionsrechts, dem keine, wie immer gearteten, innerstaatlichen Vorschriften (also auch die Verfassung als Ganzes) vorgehen können.[3] Zudem kommt das Gebot praktischer Wirksamkeit und einheitlicher Anwendung des Unionsrechts, welches durch Abweichungen und Divergenzen in den nationalen Rechtsordnungen nicht untergraben werden darf. Andererseits wollen sich aber die Mitgliedstaaten, nicht zuletzt durch die jeweiligen Verfassungsgerichte, gegen einen derartigen vermeintlichen Imperialismus womöglich absichern und bedienen sich dabei verschiedener Rechtsvorbehalte. Dies zeigt sich an der Solange-Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts[4], aber auch am Scheitern des Verfassungskonvents[5], besonders deutlich.
Die Ausnahme öffentlicher Verwaltung von der Freizügigkeit ist kein Privileg, welches etwa den Beamtenstatus für eigene Staatsbürger reservieren soll, sondern ein Staatsvorbehalt mit dem Ziel, einen staatsinternen, vom Staatsangehörigkeitsband besonders geprägten Bereich einzugrenzen. Selbst hier behält sich der EuGH aus obigen Gründen das Auslegungsmonopol. Zudem werden diese Ausnahmekategorien besonders restriktiv ausgelegt, um missbräuchliche Eingriffe zu vermeiden. Zwar findet sich keine allgemein für alle Fälle gültige, positive Definition der Begriffe „öffentliche Verwaltung“ und „öffentliche Gewalt“, allerdings haben sich in der Judikatur einige Kriterien entwickelt, anhand derer bestimmte Berufsgruppen bzw. Tätigkeiten zur Gänze oder doch unter Umständen in ihrem jeweiligen öffentlich-rechtlichen Teil von der Freizügigkeit ausgenommen werden können.
Zum Forschungsvorhaben zählt die Ermittlung derartiger Kriterien und Definitionen in Rechtsprechung, anderen Unionsakten und Lehre und ihre jeweilige Überprüfung bei konkreten verwaltungsbezogenen Berufssparten, insbesondere den klassischen juristischen Berufen. Dabei soll auch der angesprochene Verfassungsstreit aus dieser Perspektive aktuell beleuchtet und ein rechtsvergleichender Überblick betreffend die Rechtslage in einzelnen Mitgliedsstaaten (insb Deutschland, Österreich, Frankreich und Bulgarien) angeboten werden. So kann der nationale Identitätsbegriff und damit zusammenhängend seine Auswirkung auf die Umsetzung auf Unions- und Staatsebene durchaus divergieren[6] und somit zu wesentlichen Unterschieden führen, die kritisch zu hinterfragen sein werden. Schließlich wird nach dem Verhältnis zwischen „öffentlicher Verwaltung“ und „öffentlicher Gewalt“ sowie deren Korrelation zur Identitätsklausel in Art 4 II EUV im Lichte der verfassungsrechtlichen Identitätskontroverse gefragt.
Nicht nur eine systematische, sondern auch eine teleologische Betrachtung der arbeitsgegenständlichen Legalausnahmen in Art 45 IV bzw. 51 I AEUV begründet das Forschungsinteresse. Das Gebot der einheitlichen Auslegung, welche sich auf diese Tatbestände erstreckt, gerät in einen unvermeidlichen Gegensatz mit der eingangs erwähnten Selbstverpflichtung der Union gemäß dem zitierten Art 4 II EUV, auf die Souveränität der mitgliedstaatlichen Selbstverwaltung zu achten. Der lange gezogene Kompromiss zwischen nationaler[7] und (sparsam als solcher bezeichneter) europäischer Identität („immer engere Union der Völker Europas“)[8] hatte bereits im Vertrag von Maastricht seinen wahren Ausgangspunkt gefunden. Der Hinweis auf die nationale Identität wurde in den Fassungen von Amsterdam und Nizza beibehalten. Der Europäische Konvent wollte neben dem Identitätsbegriff auch noch die nationale und regionale Vielfalt der Mitgliedsstaaten berücksichtigen.[9] Der Vertrag von Lissabon übernahm den Wortlaut des Art I-5 Abs 1 VerfEU mit einigen kosmetischen Änderungen linguistischer Natur („verfassungsmäßig“ statt „verfassungsrechtlich“ sowie „lokale“ statt „kommunale“ Selbstverwaltung). Die nationale Sicherheit verblieb weiterhin in die alleinige Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten. Insofern könnte man die Mitgliedsstaaten auch nach Lissabon weiterhin als „Herren der Verträge“ bezeichnen[10], was allerdings wiederum auf eine fortwährende Divergenz zwischen nationalen und europäischen Strukturen hindeutet, da die Schwelle zum Bundesstaat offensichtlich nicht überschritten wurde.[11]
Dieses oft im Sinne einer höchstgerichtlichen Identitätskontrolle verwendetes Argument ist in seiner Natur ambivalent. Konzipiert man nach der Terminologie des deutschen Bundesverfassungsgerichts die EU als „Staatenverbund“ (was auch dem Konzept des Lissaboner Vertrags entspricht), so spricht dies gerade gegen eine potentielle Gefahr von unkontrollierbarer Kompetenzausweitung. Diesem Gedanken trägt auch Art 4 II EUV Rechnung, welcher die Bemühungspflicht seiner Vorgängernorm zu einem umfassenden rechtlichen und politischen Gebot als verlässliches Gegengewicht zur voranschreitenden EU-Integration ausgestaltet hat. Die systematische Nähe zur Loyalitätspflicht (Art 4 III EUV) zeugt von der engen Verzahnung der beiden Typen von Rechtsordnungen. Eine Berufung auf diese Bestimmung ist daher nur in Extremfällen und nach Ausschöpfung des Vorabentscheidungsverfahrens denkbar.[12]
Der angesprochene Gegensatz verschärft sich dadurch, dass die Abgabe von Teilen innerstaatlicher Souveränität selbst verfassungsrechtlich vorgesehen ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob dies – wie im deutschen Art 23 I GG[13] - aufgrund eines „Integrationshebels“ oder aber durch ein gesondertes, nicht in den Stammtext inkorporiertes Sonderverfassungsgesetz (Bsp: Österreich[14]) erfolgt. Auch die Gesamtakttheorie Ipsens[15] sieht in der Übertragung hoheitlicher Befugnisse die Bedeutung der Verfassungsermächtigung als erschöpft an (daher immer noch „europarechtliche Lösung“). Formell und materiell handelt es sich um eine Anerkennung des jeweiligen acquis communautaire, welches seit der Costa/E.N.E.L.[16]-Rechtsprechung die Vorrangswirkung des Unionsrechts und die primärrechtliche Kompetenzordnung mitumfasst. Aufgrund der hiedurch geschaffenen Eigenständigkeit und unmittelbaren Geltung des Unionsrechts lässt sich eben keine Reservekompetenz für die insofern hinter die Supranationalität zurücktretenden Mitgliedsstaaten ableiten, will man der EU seine Funktionsfähigkeit nicht dem Grunde nach absprechen[17]. Streinz[18] weist zurecht darauf hin, dass die unionsrechtliche Autonomie noch nichts über ihr Verhältnis zu anderen Rechtsordnungen besage. Dieser Grundsatz kann aber gerade auch der Ansicht des deutschen BVerfG entgegengehalten werden: denn das verfassungsrechtlich wirksam Übertragene im Sinne einer Ultra-vires-Kontrolle vermag das Übertragbare („Identitätskontrolle“) nicht zu begründen und auch nicht umgekehrt. Es fehlt insofern an der kollisionsentscheidenden, integrationswesentlichen Kompetenz-Kompetenz[19]. Indes ist anerkannt, dass die primärrechtlich angesiedelte EU-Hoheitsgewalt als originäre Befugnis des supranationalen Verbands anzusehen sei, die eigenständig ausgeübt werde.[20]
Dessen ungeachtet haben sich trotz unterschiedlicher Ausprägung und sprachlich-kultureller Divergenz alle mitgliedsstaatlichen Verfassungen für das Unionsrecht entsprechend „geöffnet“[21]. Das Ausmaß der jeweiligen Verfassungsermächtigung darf nicht zu einem Maßstab der innerstaatlichen unionalen Rechtsgeltung werden – denn sonst wäre die Einheitlichkeit und Effektivität der Letzteren gefährdet. Hingegen ist die Bestimmung der nationalen politischen und verfassungsmäßigen Strukturen iSd Art 4 II EUV den Mitgliedsstaaten überlassen. In diese Richtung hin deutet die Judikatur des EuGH zu den arbeitsgegenständlichen Legalausnahmen, welche das Spannungsverhältnis dadurch zu lösen versucht, dass in einem ersten Schritt den Mitgliedsstaaten unbenommen ist, den unantastbaren Verfassungskern[22], der sich letztlich...
