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Public Private Partnership und Korruption.

AutorSilke Noltensmeier
VerlagDuncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr2009
Seitenanzahl361 Seiten
ISBN9783428529087
FormatPDF
KopierschutzWasserzeichen
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis70,00 EUR
Public Private Partnership (kurz PPP) steht für die Zusammenarbeit von Privaten und der öffentlichen Hand zur gemeinsamen Erfüllung einer Aufgabe. Als gemischtwirtschaftliche Unternehmen befinden sich PPP in einem Graubereich zwischen der Organisations- und Aufgabenprivatisierung. Silke Noltensmeier widmet sich schwerpunktmäßig der Frage, ob PPP-Mitarbeiter Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB sein können. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass § 11 I Nr. 2c StGB auf PPP-Mitarbeiter grundsätzlich keine Anwendung finden kann, sofern der private Partner aktiv am Unternehmen beteiligt ist. Nach den außerstrafrechtlichen Regelungen zum Betrieb gemischtwirtschaftlicher Unternehmen sind die Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand schwächer als es zur Bejahung von § 11 I Nr. 2c StGB erforderlich wäre. Allein bei Unternehmen der Organisationsprivatisierung und PPP mit einer stillen privaten Beteiligung kann im Einzelfall eine staatliche Steuerung i. S. e. Behördenäquivalenz vorliegen. Die Verfasserin konkretisiert die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze, indem sie einen Kriterienkatalog entwickelt, wann i. d. R. von einer staatlichen Steuerung auzugehen ist. Bei Anwendung und Auslegung der klassischen Korruptionstatbestände der §§ 331 ff.; 299 StGB können sich aufgrund der Nähe der PPP zur Privatwirtschaft Probleme ergeben. So etwa bei der Bestimmung der Tätereigenschaft bei mehraktigen Korruptionssachverhalten oder der Frage nach dem Maßstab zur Bestimmung sozialadäquater Zuwendungen. Ausgezeichnet mit dem Promotionspreis der Rechts- und Wirtschaftwissenschaftlichen Fakultät der Universität Erlangen-Nürnberg 2008.

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Inhaltsverzeichnis
Vorwort8
Inhaltsübersicht10
Inhaltsverzeichnis12
Einleitung und Gang der Darstellung18
1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen22
A. Public Private Partnership22
I. Begriffserklärung23
II. Abgrenzung zur Privatisierung24
1. Organisationsprivatisierung25
2. Aufgabenprivatisierung26
III. PPP-Modelle27
1. Vertragliche Kooperationsformen27
a) Betreiber- und Kooperationsmodelle28
b) Konzessionsmodelle29
c) Weitere vertragliche Kooperationsmodelle30
2. Organisatorische Kooperationsformen32
a) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen32
b) Informell organisierte Unternehmen/Netzwerke35
3. Finanzierungskooperation (PFI)36
IV. Begriffseingrenzung38
B. Korruption39
I. Begriffserklärung39
II. Gegenüberstellung von §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB40
1. Die Schutz- und Anwendungsbereiche40
2. Die Tatbestände42
3. Die Strafrahmen und Strafverfolgungsvoraussetzungen44
4. Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 299 StGB und den §§ 331 ff. StGB45
III. Zwischenergebnis47
C. Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB48
I. Beamte, § 11 I Nr. 2a Alt. 1 StGB49
II. Das sonstige öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis, § 11 I Nr. 2b StGB51
III. Die Var. des § 11 I Nr. 2c StGB52
1. Die Tätigkeit bei einer Behörde oder in deren Auftrag, § 11 I Nr. 2c Var. 1 und Var. 3 StGB54
2. Die Tätigkeit bei einer „sonstigen Stelle“ oder in deren Auftrag, § 11 I Nr. 2c Var. 2 und Var. 4 StGB55
IV. Für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete, § 11 I Nr. 4 StGB56
D. Zusammenfassung57
2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB in Unternehmen der Organisationsprivatisierung59
A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB auf dem Gebiet der Organisationsprivatisierung60
I. Geschäftsführer einer landeseigenen auf dem Gebiet des sozialen Wohnungsbaus geführten GmbH61
II. Leitende Angestellte der Deutschen Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH62
III. Leitender Angestellter der Flughafen Frankfurt/Main Aktiengesellschaft (FAG)64
IV. Geschäftsführer einer Blutspende Dienst (BSD) GmbH65
V. Geschäftsführer der Fernwärme-Gotha GmbH67
VI. Prokurist der Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH68
VII. Leitender Angestellter der Deutschen Bahn AG69
VIII. Mitarbeiter einer kommunalen Wohnungsbau GmbH69
B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH71
I. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung73
1. Anlehnung an das verwaltungsrechtliche Begriffsverständnis73
2. Rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung76
II. Das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“78
1. Die Entwicklung der funktionalen Betrachtungsweise – Zu der Kritik an der Entscheidung BGHSt 38, 19979
a) Zur Geschichte des § 11 I Nr. 2c StGB80
b) Beurteilung der Kritik an BGHSt 38, 199 und Entwicklung der Rechtsprechung des BGH82
2. Widersprüche in der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung85
a) Widersprüchliche Argumentationen und offen gelassene Fragen85
b) Einzelfallgerechtigkeit als Funktion der Rechtsprechung87
3. Bedenken hinsichtlich Art. 103 II GG (i. V.m. § 1 StGB und Art. 7 I EMRK)89
a) Adressat des Bestimmtheitsgrundsatzes91
b) Bestimmtheit von § 11 I Nr. 2c StGB92
c) Bestimmtheit der Gesamtbetrachtungslehre des BGH96
III. Das Merkmal der Bestellung100
1. Notwendigkeit einer Bestellung?100
2. Voraussetzungen der Bestellung nach Rechtsprechung und Literatur102
3. Die Auslegung des Merkmals der Bestellung105
a) Die Bedeutung der Funktion der Bestellung106
b) Eigener Vorschlag zum Minimalinhalt der Bestellung108
IV. Die Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB am Schutzgut der §§ 331 ff. StGB111
1. Zulässigkeit der Auslegung am Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB111
2. Die Rechtsprechung des BGH113
3. Konsequenzen der Berücksichtigung des Schutzgutes der §§ 331 ff. StGB114
C. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung116
I. Zu den Ergebnissen des BGH116
II. Zu der Gesamtbetrachtungslehre des BGH119
D. Zusammenfassung122
3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB?124
A. Der Referenzfall: „Kölner Müllskandal“ – BGH 5 StR 119/05124
B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP127
I. Keine Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bei Teilnahme am Wettbewerb129
II. Bisherige Abgrenzung von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit und Daseinsvorsorge aus strafrechtlicher Sicht132
III. Wirtschaftliche Betätigung des Staates und Daseinsvorsorge aus verwaltungsrechtlicher Sicht135
1. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung des Staates aus europa- und verfassungsrechtlicher Sicht136
2. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung des Staates aus bundes- und landesrechtlicher Sicht137
a) Fiktiv nichtwirtschaftliche Unternehmen139
b) Wirtschaftliche Unternehmen141
c) Rein erwerbswirtschaftlich handelnde Unternehmen143
d) Verwaltungsrechtliche Besonderheiten bei der Gründung von PPP145
aa) Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand146
bb) Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch PPP147
3. Zwischenfazit149
IV. Missverständnisse innerhalb der Strafrechtslehre und -rechtsprechung bezüglich des Begriffs der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit150
1. Ausschlussverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftlicher Betätigung152
2. Abstellen auf die Konkurrenzsituation zu rein privat geführten Unternehmen154
V. Gegenüberstellung des strafrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Begriffes der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit157
1. Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit im verwaltungsrechtlichen Sinne als Aufgabe öffentlicher Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB158
2. Übertragbarkeit der Ergebnisse auf § 11 I Nr. 2c StGB – eine Frage der Verwaltungsrechtsakzessorietät?160
a) Begriff und Voraussetzungen der begrifflichen Akzessorietät162
b) Strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät oder Verwaltungsrecht als Interpretationshilfe163
3. Zusammenfassender Vorschlag für die künftige Einordnung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand166
C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB168
I. Grad des staatlichen Einflusses auf die PPP als maßgebliches Kriterium für die Behördenäquivalenz169
1. Steuerungspflichten und Steuerungsmöglichkeiten des Staates im Überblick172
a) Die Ingerenzpflicht der öffentlichen Hand172
b) Grundrechtsbindung oder Grundrechtsberechtigung von PPP176
c) Vorrang des Gesellschaftsrechts179
2. Die Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand im Einzelnen182
a) Weisungsrechte des öffentlichen Trägers182
b) Berichtspflichten von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber dem öffentlichen Träger185
c) Weitere Weisungs- und Kontrollrechte188
d) Der Anschluss- und Benutzungszwang190
3. Beherrschungsverhältnisse i. S. v. § 17 AktG192
a) Konzernrechtliche Grundlagen192
b) Anwendbarkeit des Konzernrechts auf die öffentliche Hand193
c) Behördenäquivalenz durch konzernrechtliche Herrschaftsverhältnisse195
II. Parallelwertung anhand der wettbewerbsrechtlichen Situation von PPP als Indiz für eine Behördenäquivalenz199
1. Ausschreibungsfreie Auftragsvergabe200
2. Konkurrentenschutz203
III. Art der Beteiligung des privaten Partners als maßgebliches Kriterium für die Behördenäquivalenz205
1. Beteiligungsquote als untaugliches Abgrenzungskriterium205
2. Differenzierung zwischen aktiver und passiver Beteiligung des Privaten208
a) Ausgangspunkt209
b) Passive Beteiligung aus gesellschaftsrechtlicher Sicht210
aa) Die typische stille Gesellschaft212
bb) Die atypischen Formen der stillen Gesellschaft213
IV. Eigener Vorschlag zur Konkretisierung der Gesamtbetrachtungslehre des BGH bei PPP mit typischer stiller privater Beteiligung und Unternehmen der Organisationsprivatisierung214
1. Gesellschaftsform217
2. Regelungen zum Betrieb der Gesellschaft218
a) Anforderungen an die Satzung der GmbH219
b) Konsortialabsprachen220
3. Personelle Verflechtung222
a) Beamte223
b) Sonstige Angestellte im öffentlichen Dienst225
D. Die Bestellung228
E. Zusammenfassung229
4. Teil: PPP und Korruption232
A. Die klassischen Korruptionsdelikte232
I. Die tatsächliche Ebene233
1. Maßgeblicher Zeitpunkt der Tätereigenschaft233
a) Bestimmung der Tatzeit234
b) Folgen für PPP-Mitarbeiter236
c) Konkurrenzen bei mehraktigen Korruptionssachverhalten238
2. Die Einschränkung des Unrechtszusammenhangs bei sozialadäquaten Vorteilen240
a) Unproblematisch als sozialadäquat einzuordnende Vorteile241
b) Bestimmung sozialadäquater Vorteile bei höherwertigen Zuwendungen242
c) Maßstäbe zur Bestimmung sozialadäquater Zuwendungen bei Amtsträgern und Nichtamtsträgern244
3. Die Genehmigung und Einwilligung246
a) Rechtsnatur und Bedeutung der Genehmigung247
b) Zuständige Behörde i. S. v. §§ 331 III und 333 III StGB249
c) Einwilligung des Geschäftsherrn bei Taten nach § 299 StGB252
II. Die innere Tatseite258
1. Irrtum über die Tätereigenschaft258
a) Tatbestandsirrtum nach § 16 I 1 StGB259
b) Verbotsirrtum nach § 17 StGB262
2. Irrtum über Sozialadäquanz und Genehmigung266
a) Irrtum über Sozialadäquanz und Genehmigung nach den §§ 331 ff. StGB267
aa) Abgrenzung zwischen Irrtümern bezüglich der Sozialadäquanz des Vorteils und der Genehmigung267
bb) Irrtum über die Sozialadäquanz der Zuwendung269
cc) Irrtum hinsichtlich der Genehmigung270
b) Irrtum über die Sozialadäquanz oder Einwilligung des Geschäftsherrn bei § 299 StGB273
III. Die Bestechung von PPP-Mitarbeitern im Ausland275
1. Bestechung nach dem EUBestG und IntBestG276
a) Das EUBestG277
b) Das IntBestG278
2. Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 III StGB mit Auslandsbezug284
B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte289
I. Die Untreue nach § 266 StGB289
1. Untreue durch die Nichtherausgabe von Schmiergeldern290
2. Das Phänomen der Kick-Back-Geschäfte291
a) Strafbarkeit des Zuwendungsempfängers293
b) Strafbarkeit des Zuwendungsgebers295
3. Besondere Pflichtenbindung unter dem Gesichtspunkt der Haushaltsuntreue in PPP296
a) Haushaltsrechtliche Grundsätze und PPP297
aa) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit298
bb) Geltung haushaltsrechtlicher Grundsätze für PPP300
b) Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als Treuepflicht i. S. v. § 266 StGB gegenüber der öffentlichen Hand302
c) Vermögensschaden304
II. Die Steuerhinterziehung nach §§ 370 ff. AO308
1. Strafbarkeit des Schmiergeldempfängers309
a) Ertragssteuerhinterziehung309
b) Umsatzsteuerhinterziehung311
2. Strafbarkeit des Schmiergeldgebers312
a) Ertragssteuerhinterziehung313
b) Umsatzsteuerhinterziehung315
3. Steuerrechtliche Besonderheiten bei PPP316
a) Steuerrechtliche Besonderheiten aufgrund der Beteiligung an der PPP317
b) Steuerrechtliche Besonderheiten aufgrund des Gesellschaftszwecks318
C. Zusammenfassung320
Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung323
Literaturverzeichnis333
Sachwortverzeichnis355

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