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Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft.

Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik.

Autor	Carsten Stamer
Verlag	Duncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr	2010
Reihe	Schriften zum Öffentlichen Recht 1056
Seitenanzahl	225 Seiten
ISBN	9783428524228
Format	PDF
Kopierschutz	Wasserzeichen
Geräte	PC/MAC/eReader/Tablet
Preis	69,90 EUR

Die Rechtsschutzmöglichkeiten privater Wirtschaftsteilnehmer gegen eine konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand sind ein Dauerbrenner des öffentlichen Wirtschaftsrechts. Nachdem der BGH in 2002 den seit Ende der 90er Jahre favorisierten wettbewerbsrechtlichen Ansatz verworfen hat, ist das Thema nun wieder bei den Verwaltungsgerichten angelangt. Carsten Stamer untersucht die Problematik insbesondere unter grundrechtsdogmatischen Gesichtspunkten. Dabei ordnet er die Fragestellung in den Kontext der neueren Rechtsprechung des BVerfG zu den mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Grundrechte ein und unterzieht diese Rechtsprechung einer eingehenden Analyse. Auf der Basis der hierbei gewonnenen grundrechtsdogmatischen Einsichten werden sodann die bisherige Rechtsprechung des BVerwG und die Lösungskonzepte der Literatur zum Rechtsschutz gegen staatliche Wirtschaftskonkurrenz kritisch analysiert. Auf diese Weise formuliert Carsten Stamer einen neuen Ansatz, der insbesondere den Aspekt staatlicher Gemeinwohlverpflichtung und die staatliche Begründungspflicht akzentuiert, wenn die öffentliche Hand als Konkurrent der Grundrechtsträger auftreten will.

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort	6
Inhaltsverzeichnis	8
A. Einleitung	14
I. Problemstellung und Gang der Untersuchung	14
II. Das Phänomen in der Praxis	16
III. Wettbewerbsvorteile der Unternehmen der öffentlichen Hand	20
IV. Auswirkungen der Betätigung auf die Wirtschaft	22
V. Vollzugsdefizite	23
B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben im Kommunal- und Haushaltsrecht	25
I. § 67 DGO	25
II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen	26
1. Das wirtschaftliche Unternehmen	26
2. Errichtungsakt oder Betrieb	27
3. Der öffentliche Zweck	28
4. Rechtfertigung bzw. Erforderlichkeit	31
5. Leistungsfähigkeit und Bedarf	32
6. Subsidiaritätsklausel	32
7. Markterkundungsverfahren	35
8. Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes	35
9. Nichtwirtschaftliche Betriebe	36
10. Verhältnismäßigkeit der Betätigung (OVG Münster)	36
III. § 65 BHO/LHO	38
C. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft	39
I. Die Entwicklung der Rechtsprechung bis 2002	39
1. Fallgruppe Rechtsbruch	40
2. Die Marktzutrittsregelungen für die öffentliche Hand	41
3. Die Kritik an der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte	42
a) Die sog. par condicio concurrentium	43
b) Differenzen zum Öffentlichen Recht	43
c) Die Rechtswegfrage	44
II. Die neuere Rechtsprechung des BGH	45
1. Die Neukonzeption der Fallgruppe „Rechtsbruch“	45
2. Die „Elektroarbeiten“-Entscheidung	46
3. Die „Altautoverwertung“-Entscheidung	47
4. Reaktionen auf die Rechtsprechungsänderung	48
III. Das neue UWG	49
1. Die Neukonzeption der Generalklausel	49
2. Die Fallgruppe Rechtsbruch, § 4 Nr. 11 UWG n. F.	49
a) Einwände des Bundesrates und der Opposition im Bundestag	50
b) Folgen der Neuregelung	52
IV. Verbleibende Anwendungsbereiche des Wettbewerbsrechts gegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand	53
V. Kartellrechtliche Unterlassungsansprüche	56
D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen kommunale Konkurrenzwirtschaft	58
I. Die Ansicht der Rechtsprechung zum Schutznormcharakter der Nachfolgeregelungen von § 67 DGO	59
II. Die objektive Auslegung	63
1. Objektive oder subjektive Methode	63
2. Die Modifikation der Schutznormtheorie	65
a) Objektive Anhaltspunkte	66
aa) Anhaltspunkte im Wortlaut	67
bb) Das „umgebende Normgefüge“	69
cc) Fazit	70
b) Die Bedeutung des Verfassungsrechts	71
aa) Die landesverfassungsrechtlichen Mittelstandsartikel	71
bb) Vermutung für Schutznorm wegen Art. 19 Abs. 4 GG	72
cc) Grundrechtsrelevanz und Schutznormtheorie	74
III. Fazit	78
E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen Einwirkungen auf den Wettbewerb	79
I. Berufstätigkeit und öffentliche Konkurrenzwirtschaft	79
II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit	80
1. Die sonstigen Fallgruppen im Einzelnen	81
a) Staatliche Informationstätigkeit	81
b) Staatliche Subventionierung	82
c) Öffentliche Auftragsvergabe	82
2. Die Problematik des modernen Eingriffsbegriffs	83
a) Der Eingriff im herkömmlichen Sinne	83
b) Versuche zur Konkretisierung des modernen Eingriffsbegriffs	84
aa) Einzelne Kriterien	85
(1) Finalität	85
(2) Unmittelbarkeit	86
(3) Intensität	87
(a) Probleme des Intensitätskriteriums	88
(b) Die Kriterien der Unerträglichkeit und Unzumutbarkeit	89
(c) Bagatellvorbehalt	90
(4) Gesamtbewertung der Kriterien	90
bb) Schutzzweckdiskussionen	91
cc) Der dogmatische Ansatz der neueren Rechtsprechung	93
c) Dogmatische Strukturierung des Grundrechtstatbestandes bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen	94
aa) Schutzbereich und Eingriff	95
bb) Das Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtfertigung	98
(1) Die enge Tatbestandstheorie	99
(2) Die weite Tatbestandstheorie	100
(3) Die Rechtsprechung zu den mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen im Lichte der Tatbestandstheorien	102
(a) Grundrechtsausgestaltung im Glykolbeschluss	103
(b) Die Tatbestandsinterpretation im Glykolbeschluss	106
(c) Kritik	106
(4) Tatbestandsinterpretation und Rechtfertigung	107
cc) Fazit	110
3. Der Grundrechtstatbestand von Art. 12 Abs. 1 GG in den Fällen der Wettbewerbsbeeinträchtigungen	111
a) Allgemeine Erwägungen zur Auslegung der Berufsfreiheit	111
b) Die objektiv berufsregelnde Tendenz	112
aa) Die Rechtsprechung zu den sog. Lenkungssteuern	113
bb) Die weitere Verwendung dieses Kriteriums in sonstigen Fällen	113
cc) Die Überprüfung von Realakten anhand der objektiv berufsregelnden Tendenz	115
dd) Fazit	116
c) Abschichtung der irrelevanten Einwirkungen	117
aa) Schutz der wettbewerbsbestimmenden Faktoren	118
bb) Chance und Freiheit	121
d) Fazit	122
III. Rechtfertigung bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen	122
1. Der Gesetzesvorbehalt bei Subventionen	123
2. Der Gesetzesvorbehalt bei staatlichen Verbraucherinformationen	124
3. Besonderheiten des Gesetzesvorbehalts bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen	125
4. Bestimmtheitsanforderungen	127
IV. Allgemeine Ergebnisse zur Grundrechtserheblichkeit mittelbar-faktischer Einwirkungen auf den Wettbewerb	129
F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft	130
I. Eingriffsrelevante Maßnahme	130
II. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts	132
III. Kritik an dieser Rechtsprechung	134
1. Gleichbehandlung von privater und öffentlicher Konkurrenz	134
a) Grundrechtsschutz gegen Konkurrenz	134
b) Vergleichbarkeit von privater und öffentlicher Konkurrenzwirtschaft	135
aa) Fehlende Gleichartigkeit der faktischen Auswirkungen	135
bb) Kein Grundrechtsschutz der öffentlichen Hand	136
(1) Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand	136
(2) Die herrschende Gegenauffassung	137
(3) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen	137
c) Fazit	139
2. Der Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts	140
3. Intensitäts-Argument	141
4. Weitere grundrechtsdogmatische Ungenauigkeiten	142
5. Fazit	143
IV. Die Schutzrichtung der Berufsfreiheit im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft	144
1. Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG	144
2. Die Bezüge zur „Wirtschaftsverfassung“ und Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 GG	145
a) Der Streit um die Wirtschaftsverfassung	146
aa) Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz	146
bb) Die These der gemischten Wirtschaftsverfassung	147
cc) Die These von der „wirtschaftspolitischen Neutralität“	148
dd) Weitere Entwicklung	149
(1) Art. 109 GG	149
(2) Art. 1 Abs. 3 Staatsvertrag 1990	150
(3) Landesverfassungsrecht	150
(4) Gemeinschaftsrecht	151
ee) Fazit	151
b) Öffentliche Konkurrenzwirtschaft in der Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes	152
aa) Wettbewerb als notwendiges Verfassungsprinzip?	152
bb) Historisch vorgesehene Rolle der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft	154
cc) Verfassungsaussagen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand	155
(1) Sozialisierung	155
(2) Finanzmonopole und indirekte Hinweise auf Fiskalbetriebe	155
dd) Fremdkörper oder Systemimmanenz?	157
c) Folgen der Nichtregelung	157
3. Faktische Berufsregelung durch nicht „marktkonforme“ Konkurrenzwirtschaft	158
4. Weitere Verfassungsaussagen	161
a) Das Sozialstaatsprinzip	162
b) Die Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung	163
c) Das Steuerstaatsprinzip	166
d) Das Verteilungsschema des Grundgesetzes	168
aa) Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft	168
bb) Subsidiaritätsprinzip	170
cc) Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte	171
dd) Kompetenzverteilung durch Gesetzesvorbehalt	175
ee) Fazit	176
e) Gemeinwohlverpflichtung und Wettbewerbsteilnahme	177
f) Der Staat als Konkurrent	181
5. Zwischenfazit	184
6. Bagatellvorbehalt	186
V. Rechtfertigung des „Eingriffs durch Konkurrenz“	189
1. Die Nachfolgeregelungen des § 67 Abs. 1 DGO	189
a) Einhaltung des gesetzlichen Rahmens	189
b) Verhältnismäßigkeit	190
aa) Die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei mittelbar-faktischen Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit	190
bb) Abwägung mit fiskalischen Interessen	191
cc) Abwägung mit den Interessen der Gemeinde	192
dd) Abwägung mit dem Sozialstaatsprinzip	193
ee) Nebengeschäfte	193
2. § 65 BHO/LHO	194
G. Ausblick	196
H. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen	199
Literaturverzeichnis	201
Sachwortverzeichnis	225

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