| Vorwort | 6 |
| Inhaltsverzeichnis | 8 |
| Teil 1: Einführung | 16 |
| § 1 Problemstellung | 16 |
| I. Problemaufriss | 16 |
| II. Abgrenzung der Thematik | 17 |
| III. Gang der Untersuchung | 18 |
| IV. Charakteristika des Übernahmeangebots nach dem WpÜG | 19 |
| V. Alternative Wege der Unternehmensübernahme | 20 |
| VI. Anwendbarkeit des WpÜG | 21 |
| 1. Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug | 21 |
| 2. Sachverhalte mit grenzüberschreitendem Bezug | 21 |
| VII. Ablauf eines Übernahmeangebots nach dem WpÜG | 22 |
| 1. Veröffentlichung der Entscheidung des Bieters, ein öffentliches Angebot abzugeben | 22 |
| 2. Veröffentlichung der Angebotsunterlage | 24 |
| 3. Ablauf der Annahmefrist und der weiteren Annahmefrist | 24 |
| VIII. Die Interessen der an einem feindlichen Übernahmeverfahren Beteiligten | 25 |
| 1. Bieter | 25 |
| 2. Zielgesellschaft | 26 |
| a) Aktionäre | 26 |
| b) Vorstand und Aufsichtsrat | 27 |
| c) Arbeitnehmer | 27 |
| Teil 2: Rahmengegebenheiten feindlicher Übernahmen | 29 |
| § 2 Ökonomische Betrachtung von Unternehmensübernahmen | 29 |
| I. Wertsteigerung | 29 |
| 1. Theorie des Marktes für Unternehmenskontrolle | 29 |
| 2. Synergiegewinne | 31 |
| 3. Verringerung des free cash flow | 31 |
| II. Wertverschiebung | 32 |
| III. Wertrealisierungstheorien | 33 |
| IV. Wertindifferente Theorien | 34 |
| V. Ergebnis | 35 |
| § 3 Die Regelung von Abwehrmaßnahmen der Zielgesellschaft gegen feindliche Übernahmeversuche in anderen Rechtsordnungen | 35 |
| I. Großbritannien | 35 |
| II. Vereinigte Staaten von Amerika | 36 |
| § 4 Entwicklung rechtlicher Vorgaben für feindliche Übernahmen auf Ebene der EG und Deutschlands | 38 |
| I. Entwicklung europäischer Vorgaben für die Organe einer Zielgesellschaft bei Vorliegen eines Übernahmeangebots | 39 |
| 1. Entwicklung bis 2001 | 39 |
| a) Überblick über die Gesetzgebungsbemühungen | 39 |
| b) Regelung der Zulässigkeit von Abwehrmaßnahmen der Verwaltung in den Richtlinienentwürfen | 40 |
| 2. Entwicklung von 2001 bis zur Verabschiedung der Übernahmerichtlinie | 40 |
| a) Entstehung der Übernahmerichtlinie | 40 |
| b) Vorgaben für Vorstand und Aufsichtsrat | 42 |
| II. Entwicklung des Konzepts einer nationalen Regelung in Deutschland | 43 |
| 1. Leitsätze, Übernahmekodex (ÜbK) und Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von Unternehmensübernahmen (ÜbG-E) | 43 |
| 2. Diskussionsentwurf eines Übernahmegesetzes (DiskE-ÜG), Referentenentwurf eines Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (RefE-WÜG) | 44 |
| 3. Regierungsentwurf eines Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (RegE-WÜG) | 46 |
| 4. Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz | 47 |
| 5. Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz (ÜbRL-UG) | 47 |
| Teil 3: Die rechtlichen Vorgaben für das Verhalten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots | 49 |
| § 5 Der Aufsichtsrat im Rahmen des Regelungsregimes des § 33 WpÜG | 49 |
| I. Inhalt des Verhinderungsverbots gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG | 51 |
| 1. Angebotserfolg als Bezugspunkt der Verhinderungseignung | 51 |
| 2. Verhinderungseignung | 52 |
| a) Auswirkung der Bindung des Bieters an sein Angebot auf die Annahme einer Verhinderungseignung | 52 |
| b) Maßstab der Verhinderungseignung | 54 |
| 3. Zwischenergebnis | 55 |
| II. Die Mitwirkung des Aufsichtsrats an Abwehrmaßnahmen des Vorstands im Rahmen der gesetzlichen Ausnahmen vom Verhinderungsverbot | 55 |
| 1. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Abwehrmaßnahmen des Vorstands gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 WpÜG | 56 |
| a) Gegenstand der Zustimmung des Aufsichtsrats | 56 |
| aa) Vorstandshandeln mit Verhinderungseignung bzw. Verhinderungszweck | 56 |
| bb) Vorstandshandeln im Rahmen der gesetzlichen Kompetenzordnung | 57 |
| (1) Handlungen im Bereich originärer Vorstandszuständigkeit | 57 |
| (2) Handlungen im Bereich abgeleiteter Vorstandszuständigkeit | 58 |
| (3) Zwischenergebnis | 63 |
| b) Organschaftliche Bindung des Aufsichtsrats | 64 |
| aa) Zielvorgaben für das Aufsichtsratshandeln im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 WpÜG | 64 |
| bb) Ermessensspielraum für unternehmerische Entscheidungen | 67 |
| (1) Ermessensspielraum nach §§ 93 Abs. 1 S. 2, 116 S. 1 AktG? | 67 |
| (2) Beschränkung des Handlungsspielraums durch ein Neutralitätsgebot? | 69 |
| (3) Folge der Unanwendbarkeit des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG | 69 |
| cc) Zwischenergebnis | 71 |
| c) Formelle Fragen der Aufsichtsratszustimmung | 71 |
| aa) Zeitpunkt | 71 |
| bb) Inhalt der Zustimmung | 71 |
| cc) Verfahren | 72 |
| dd) Zwischenergebnis | 75 |
| 2. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Abwehrmaßnahmen des Vorstands gemäß § 33 Abs. 2 S. 4 WpÜG | 75 |
| a) Gegenstand der Zustimmung des Aufsichtsrats | 76 |
| aa) Relevanz einer aktienrechtlichen Delegationsbefugnis | 76 |
| bb) Erstreckung auf Maßnahmen der Geschäftsführung | 77 |
| cc) Zwischenergebnis | 78 |
| b) Kontrolle der Voraussetzungen des Ermächtigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat | 79 |
| aa) Umfang der Prüfung | 79 |
| bb) Überprüfung des Ermächtigungsbeschlusses | 80 |
| cc) Zwischenergebnis | 82 |
| c) Formelle Fragen der Aufsichtsratszustimmung | 82 |
| 3. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Maßnahmen des Vorstands im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 WpÜG | 83 |
| 4. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Vorstandshandlungen auf der Grundlage eines Ad-hoc-Beschlusses der Hauptversammlung | 84 |
| a) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Maßnahme unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 WpÜG | 84 |
| b) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Geschäftsführungsmaßnahme nach § 119 Abs. 2 AktG | 85 |
| c) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Geschäftsführungsmaßnahme jenseits des § 119 Abs. 2 AktG | 85 |
| d) Zwischenergebnis | 87 |
| 5. Keine obligatorische Mitwirkung des Aufsichtsrats an einer Suche nach einem konkurrierenden Angebot durch den Vorstand gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 WpÜG | 87 |
| III. Ergebnis | 88 |
| § 6 Anwendbarkeit des Verhinderungsverbots nach § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG auf den Aufsichtsrat | 89 |
| I. Unmittelbare Anwendbarkeit des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG | 91 |
| II. Analoge Anwendung des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG auf Handlungen des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft | 94 |
| III. Ergebnis | 97 |
| § 7 Verhinderungsverbot des Aufsichtsrats aufgrund allgemeiner kapitalmarktrechtlicher Erwägungen | 97 |
| I. Begründungsansätze | 97 |
| II. Ergebnis | 100 |
| § 8 Verhältnis des übernahmerechtlichen Verhinderungsverbots und seiner Ausnahmetatbestände zur aktienrechtlichen Pflichtenbindung des Aufsichtsrats | 100 |
| I. Kapitalmarktrechtliche bzw. gesellschaftsrechtliche Einordnung des § 33 Abs. 1 WpÜG | 102 |
| II. Anwendbarkeit des allgemeinen Aktienrechts neben § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG | 105 |
| 1. Meinungsstand | 105 |
| 2. Aussage des beredeten Schweigens in § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG | 106 |
| 3. Zwischenergebnis | 110 |
| III. Ergebnis | 110 |
| § 9 Aktienrechtliche Vorgaben für das Handeln des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots | 110 |
| I. Maßnahmen des Aufsichtsrats mit der Eignung, den Erfolg eines Übernahmeangebots zu verhindern | 111 |
| 1. Personalentscheidungen | 112 |
| a) Verlängerung der Amtszeiten von Vorstandsmitgliedern | 112 |
| aa) Verhinderungseignung wegen Übernahmefolgeabwehr-Charakters | 112 |
| bb) Aktienrechtliche Voraussetzungen einer Amtszeitverlängerung | 114 |
| cc) Zwischenergebnis | 118 |
| b) Staffelung der Amtszeiten der Vorstandsmitglieder (staggered board) | 119 |
| 2. Vergütungsentscheidungen | 120 |
| a) Besondere Abfindungsversprechen für amtierende Vorstandsmitglieder („golden parachutes“) | 120 |
| aa) Verhinderungswirkung | 120 |
| bb) Aktienrechtliche Voraussetzungen | 123 |
| cc) Zwischenergebnis | 124 |
| b) Zusage von Sonderzahlungen | 124 |
| aa) Verhinderungswirkung | 124 |
| bb) Aktienrechtliche Zulässigkeit | 125 |
| (1) Rechtsgrundlage für Sonderzahlungen | 125 |
| (a) Ursprünglicher Dienstvertrag | 125 |
| (b) Rechtsgrundlagen außerhalb des ursprünglichen Dienstvertrags | 125 |
| (2) Unternehmensinteresse | 129 |
| c) Zwischenergebnis | 131 |
| 3. Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung von vinkulierten Aktien | 132 |
| a) Verhinderungseignung | 132 |
| b) Aktienrechtliche Zulässigkeit | 132 |
| 4. Vertretung des Vorstands (§ 112 AktG) | 133 |
| 5. Suche nach einem konkurrierenden Angebot | 133 |
| 6. Stellungnahme zum Übernahmeangebot | 135 |
| a) Verhinderungseignung | 135 |
| b) Zulässigkeit | 135 |
| 7. Zwischenergebnis | 136 |
| II. Ansätze, die ein Neutralitätsgebot der Verwaltung ablehnen | 137 |
| 1. Ermessensentscheidung der Verwaltung über Abwehrmaßnahmen am Maßstab des Unternehmensinteresses | 138 |
| 2. Qualifizierte business judgement rule | 141 |
| 3. Stellungnahme | 142 |
| 4. Ergebnis | 144 |
| III. Ansätze einer Neutralitätspflicht der Verwaltung | 144 |
| 1. Instrumentelle und übergreifende Betrachtungsweise | 145 |
| 2. Überfremdungsschutz-Rechtsprechung | 147 |
| 3. Begründungsansätze für ein Neutralitätsgebot | 152 |
| a) Zuständigkeitsordnung in der Aktiengesellschaft | 152 |
| aa) Unzulässige Beschneidung des Einflusses der Hauptversammlung auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft (Mestmäcker) | 152 |
| bb) Unzulässige Einflussnahme des Vorstands auf seine Kontrolleure | 156 |
| b) Ausschluss der Einflussnahme auf den Aktionärskreis von der Leitungsaufgabe des Vorstands | 158 |
| c) Aktienrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53 a AktG) | 163 |
| d) Unzulässige Vorwegnahme einer Hauptversammlungsentscheidung über Strukturänderungen, die Auflösung der Gesellschaft oder eine Änderung des Verbandszwecks | 165 |
| aa) Begründungsansätze | 165 |
| bb) Stellungnahme | 167 |
| e) Unzuständigkeit des Vorstands für einen Eingriff in die ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung | 169 |
| f) Aktienrechtliche Treuepflicht | 173 |
| g) Fremdinteressenwahrungspflicht | 175 |
| aa) Neutralitätsgebot wegen mutmaßlich eigensüchtiger Motivation für Abwehrmaßnahmen | 176 |
| (1) Typisierte Gefahr eigennützigen Handelns (Hopt) | 176 |
| (2) Eigennütziger Einsatz von Gesellschaftsmitteln gegen die Aktionäre | 177 |
| (3) Stellungnahme | 178 |
| bb) Zweckentfremdung des Gesellschaftsvermögens zum Eingriff in eine Transaktion auf Ebene der Aktionäre (Maier-Reimer) | 180 |
| 4. Zwischenergebnis | 182 |
| IV. Eigene Ansicht: Verbot für das Management, die Aktionäre der Zielgesellschaft darin zu beeinträchtigen, das öffentliche Erwerbsangebot anzunehmen (Exzesshandlungsverbot) | 183 |
| 1. Beeinträchtigung der Angebotsadressaten, die Offerte anzunehmen | 184 |
| a) Notwendigkeit der Differenzierung zwischen Abwehrmaßnahmen nach § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG und Abwehrexzesshandlungen | 184 |
| b) Durch das WpÜG vermittelter Schutz der Adressaten eines unbedingten Angebots vor Exzesshandlungen | 187 |
| aa) Schutz vor Exzesshandlungen durch §§ 17, 18 i.V.m. § 34 WpÜG | 187 |
| bb) Schutz vor Exzesshandlungen durch § 21 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 34 WpÜG | 189 |
| cc) Wille des Gesetzgebers zum Schutz der Aktionäre vor Exzesshandlungen | 190 |
| dd) Exzesshandlungen aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage? | 191 |
| c) Exzesshandlungsschutz bei bedingten Angeboten | 193 |
| aa) Bedingungsfreundlichkeit von Übernahmeangeboten | 194 |
| bb) Ausschalter-Angebotsbedingungen als Einfallstor für Exzesshandlungen der Verwaltung | 194 |
| cc) Bedingungen mit Ausschalter-Charakter | 195 |
| (1) Ausbleiben jedweder Abwehrmaßnahme | 195 |
| (2) Ausbleiben bestimmter, in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallender Maßnahmen | 198 |
| (3) Ausbleiben einer Mitwirkung des Aufsichtsrats an Abwehrmaßnahmen des Vorstands | 199 |
| (4) Mindestannahmeschwelle | 200 |
| (5) Abgabe einer unterstützenden Stellungnahme des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft | 201 |
| (6) Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien | 204 |
| dd) Auswirkungen von Angebotsänderungen nach § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Nr. 4 WpÜG auf die Exzesshandlungsqualität | 204 |
| (1) Herabsetzung der Akzeptanzschwelle, § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpÜG | 206 |
| (2) Verzicht auf sonstige Bedingungen, § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 WpÜG | 206 |
| (a) Zulässigkeit | 206 |
| (aa) Zulässigkeit eines nachträglichen Bedingungsverzichts nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen | 207 |
| (bb) Zulässigkeit eines nachträglichen Bedingungsverzichts anhand von § 21 Abs. 1 WpÜG | 208 |
| (b) Beeinträchtigung der Angebotsadressaten durch die Rechtsfolge einer Angebotsänderung | 211 |
| (c) Zeitpunkt für die Beurteilung der Exzesshandlungsqualität/Heilung der Pflichtverletzung durch Bedingungsverzicht | 214 |
| d) Zwischenergebnis | 215 |
| 2. Einsatz von Gesellschaftsvermögen zur Durchführung der Exzesshandlung | 216 |
| V. Ausnahmen vom Exzesshandlungsverbot | 217 |
| 1. Drohende Beeinträchtigung von Gruppen- oder Gemeinwohlinteressen | 218 |
| 2. Verhinderung von Gesetzesverstößen | 219 |
| 3. Abwehr von Gefahren, die mit der Person des Bieters verbunden sind | 220 |
| 4. Mangelnde Reziprozität | 222 |
| 5. Auflösung der Gesellschaft | 223 |
| 6. Änderung des wirtschaftlichen Konzepts, Verlust der Unabhängigkeit | 224 |
| 7. Handlungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Zielgesellschaft | 225 |
| a) Regelungen zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit der Organe der Zielgesellschaft im Rahmen von §§ 33, 33 a WpÜG | 226 |
| aa) § 33 Abs. 1 WpÜG | 226 |
| bb) § 33 a Abs. 2 S. 2 WpÜG n. F. | 227 |
| b) Aktienrechtliche Regelungen zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats | 228 |
| aa) Überantwortung der Entscheidung auf die Hauptversammlung | 228 |
| bb) Aktienrechtliche Mechanismen zur Vermeidung einer Handlungsunfähigkeit der Zielgesellschaft im Bereich des Aufsichtsratshandelns | 229 |
| 8. Zwischenergebnis | 231 |
| VI. Ergebnis | 231 |
| Teil 4: Schluss | 233 |
| § 10 Schlussbetrachtung | 233 |
| Literaturverzeichnis | 235 |
| Entscheidungsverzeichnis | 256 |
| Sachwortverzeichnis | 258 |
