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Werkvertrag und Selbstständigkeit

Die Problematik der Scheinwerkverträge und der Scheinselbstständigkeit

AutorKerstin Reiserer, Verena Bölz
VerlagWalter de Gruyter GmbH & Co.KG
Erscheinungsjahr2014
Seitenanzahl233 Seiten
ISBN9783110341225
FormatePUB/PDF
KopierschutzWasserzeichen/DRM
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis64,95 EUR

Recent business developments directed at ever-greater flexibility and cost savings have led companies to hire more workers under 'sham' work contracts as a way of circumventing the legal consequences of an employment relationship. In these cases the work contract is being misused. The use of such sham work contracts may have adverse legal implications for the firm.



Kerstin Reiserer, RB Reiserer Biesinger, Heidelberg; Verena Bölz, RB Reiserer Biesinger, Heidelberg.

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Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis17
Literaturverzeichnis21
Kapitel 1. Einführung23
A. Trend zur Reduzierung der Stammbelegschaft23
I. Flexibilisierung23
II. Kostenreduzierung24
III. Spezialisierung24
IV. Sonstige Überlegungen24
B. Werkvertrag und selbstständige Tätigkeit im Überblick25
C. Risiken der Parteien – ein erster Überblick28
I. Die Rechtsfolgen der Scheinselbstständigkeit im Überblick28
II. Die unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung bei Scheinwerkverträgen29
Kapitel 2. Scheinselbstständigkeit31
A. Eingeschränktes Wahlrecht31
I. Bezeichnung des Vertrags31
II. Tatsächliche Vertragsabwicklung32
III. Umstellung in freie Mitarbeiterverträge34
IV. Rechtliche Unterschiede zwischen Arbeitsverhältnis und freier Mitarbeit36
1. Zwingende Bestimmungen des Arbeitsrechts36
2. Freier Dienst- oder Werkvertrag38
B. Der Arbeitnehmerbegriff38
I. Gleichlauf von Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht38
1. Arbeitsrecht – Sozialversicherungsrecht38
2. Steuerrecht39
3. Keine Bindungswirkung40
II. Abgrenzungsmerkmale40
1. Der Begriff „Arbeitnehmer“40
a) Der klassische Arbeitnehmerbegriff40
b) Auffassung von Wank41
2. Hauptkriterium: „persönliche Abhängigkeit“41
3. Zusammenstellung der echten Abgrenzungsmerkmale42
a) Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Arbeitsortes42
b) Zeitliche Weisungsgebundenheit42
c) Fachliche Weisungsgebundenheit42
d) Eingliederung in den Betrieb43
e) Leistungserbringung nur in eigener Person43
f) Verpflichtung, angebotene Aufträge anzunehmen44
g) Unternehmerisches Auftreten am Markt44
h) Einheitliche Behandlung von freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern44
i) Aufnahme in einen Dienstplan45
j) Berichterstattungspflichten45
k) Gesamte Arbeitskraft45
l) Dauerrechtsverhältnis45
m) Konkurrenzverbot45
4. Ergänzende formelle Abgrenzungskriterien45
III. Gesamtbetrachtung und Umstände des Einzelfalls46
1. Gesamtbetrachtung46
2. Umstände des Einzelfalls47
IV. Beweismöglichkeiten in der Praxis47
V. Checkliste49
C. Fallgruppen und besondere Beispiele aus der Rechtsprechung50
I. Medizinischer Bereich50
1. Ärzte51
a) Gemeinschaftspraxis51
b) Tätigkeit in Kliniken52
aa) Urteil des SG Berlin zu Anästhesisten52
bb) Urteil des SG Mannheim, LSG Baden-Württemberg zu Anästhesisten53
cc) Auffassung anderer Gerichte54
dd) Auffassung der Deutschen Rentenversicherung zu Honorarärzten55
c) Tätigkeit der Notärzte56
2. Pflegekräfte56
a) Rechtsprechung zum Bereich der Pflegekräfte57
aa) Urteil des LSG Baden-Württemberg zu Pflegekräften als Nachtwachen57
bb) Urteil des LSG Hamburg zu Pflegekräften als Nachtwachen57
cc) Urteil des LSG Bayern zum ambulanten Pflegedienst58
b) Auffassung der Deutschen Rentenversicherung Bund58
II. Handelsvertreter/Vertrieb59
1. Rechtsprechung60
2. Auffassung der Deutschen Rentenversicherung Bund62
3. Vertragliche Regelung und gelebte Praxis62
III. Lehrer/Bildungsbereich63
1. Grundsätzliches63
2. Rechtsprechung64
IV. Rundfunk- und Medienbereich65
1. Grundsätzliches66
2. Rechtsprechung67
3. Aktuelle Rechtsprechung68
a) Urteile des LSG Baden-Württemberg zum Status von Sprecher und Übersetzer68
b) Neuste Rechtsprechung des BAG zum Status nicht programmgestaltender Mitarbeiter69
V. Frachtführer/Spediteure70
VI. Beratende Berufe71
VII. Call-Center72
VIII. Mitarbeiter des Bundestags73
IX. Regaleinräumer75
D. Sozialversicherungsrecht76
I. Grundsatz des Gleichlaufs76
II. Gesetzliche Regelung, § 7 SGB IV77
1. Das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit77
2. Grundsatz der Amtsermittlung78
III. Arbeitnehmerähnliche Selbstständige, § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI78
1. Rentenversicherung für Selbstständige78
2. Personenkreis79
3. Befreiungsmöglichkeiten79
E. Steuerrecht80
I. Eigener Arbeitnehmerbegriff80
1. Negativdefinition80
2. Indizwirkung von Arbeits- und Sozialversicherungsrecht82
II. Abweichende Merkmale82
1. Unternehmerrisiko82
2. Einfache Tätigkeiten82
F. Rechtsfolgen fehlerhafter Einordnung83
I. Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften83
II. Anpassung der Arbeitsbedingungen84
1. Wegfall der Geschäftsgrundlage84
2. Vergütungsanpassung84
III. Rückforderungsansprüche86
1. Ansprüche des Arbeitgebers86
2. Ansprüche des ehemaligen freien Mitarbeiters86
IV. Sozialversicherungsrecht87
1. Nachentrichtung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge87
2. Erstattung nach § 28g SGB IV88
3. Abweichende Vereinbarung88
4. Besonderheit bei Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze und Versorgungswerken89
a) Keine Pflichtversicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung90
b) Befreiung in der gesetzlichen Rentenversicherung90
aa) Befreiung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI90
bb) Neueste Rechtsprechung des BSG91
cc) Stellungnahme der Deutschen Rentenversicherung Bund zur Umsetzung der Entscheidungen des BSG92
V. Steuerrecht93
1. Lohnsteuerabzugsverfahren93
2. Umsatzsteuer94
a) Folgen für den Scheinselbstständigen94
b) Folgen für den Arbeitgeber als „vermeintlicher Auftraggeber“95
c) Strafrechtlicher Gesichtspunkt95
VI. Strafrecht95
1. Sozialrechtsakzessorische Gestaltung95
2. Vorsatz96
G. Statusfeststellungsverfahren gem. § 7a SGB IV97
I. Gesetzgeberische Ziele97
II. Anfrageverfahren nach § 7a Abs. 1 SGB IV98
1. Optionales Verfahren98
2. Obligatorisches Anfrageverfahren99
III. Zuständigkeit und Verfahren beim optionalen Anfrageverfahren99
1. Zuständigkeit99
2. Verfahren100
a) Befugnis zur Einleitung des Anfrageverfahrens100
b) Statusfeststellung des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI100
c) Antrag101
d) Ausschluss des Anfrageverfahrens101
e) Objektive Zweifelsfälle – Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung?102
f) Keine Einhaltung einer Frist nach § 7a Abs. 1 SGB IV103
IV. Anfrageverfahren nach § 7a Abs. 6 SGB IV bei Neuaufnahme der Tätigkeit103
1. Voraussetzungen für die Begünstigung103
a) Monatsfrist104
b) Zustimmung der tätigen Person104
c) Ausreichender Schutz für Krankheitszeiten und zur Alterssicherung106
aa) Absicherung für Krankheitszeiten106
bb) Absicherung gegen das finanzielle Risiko des Alters107
2. Rechtsfolge107
a) Aufschub der Versicherungspflicht107
b) Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge108
c) Fälligkeit bei Nichteinhaltung der Monatsfrist108
V. Verwaltungsverfahren110
1. Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen, § 7a S. 3 SGB IV110
2. Spezielle Anhörung nach § 7a Abs. 4 SGB IV111
3. Vermutungsregel des § 7a Abs. 5 SGB IV111
4. Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund, § 7a Abs. 2 SGB IV112
VI. Rechtsfolge des Bescheides der Deutschen Rentenversicherung113
1. Entstehen der Beitragspflicht113
2. Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge114
VII. Rechtsmittel und deren Wirkung115
1. Aufschiebende Wirkung115
2. Untätigkeitsklage116
VIII. Verhältnis zu anderen Vorschriften116
H. Betriebsprüfungen117
I. Allgemeines117
II. Prozessuales – Aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage?118
1. Widerspruch gegen den Nachforderungsbescheid118
a) Befürworter der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs119
b) Ablehnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs119
2. Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung120
a) Unbillige Härte der Vollziehung120
b) Konkreter Sachvortrag bezüglich der unbilligen Härte121
3. Antrag beim Sozialgericht auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung – einstweiliger Rechtsschutz122
4. Klage vor dem Sozialgericht122
III. Höhe der Nachzahlung123
1. Bemessungsgrundlage für die Nachforderungen123
2. Illegale Beschäftigung i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV124
a) Objektive Kriterien124
b) Subjektives Kriterium124
c) Bedeutung für die Praxis125
3. Säumniszuschläge125
I. Mögliche Alternativen zur Vermeidung der Scheinselbstständigkeit126
I. Einführung126
II. Rahmenvereinbarung und befristetes Arbeitsverhältnis (sog. Pool-Lösungen)127
1. Grundlage127
2. Rahmenvereinbarung128
a) Inhalt der Rahmenvereinbarung128
b) Rechtswirkungen aufgrund der Rahmenvereinbarung129
3. Einzelne befristete Arbeitsverträge130
a) Befristung130
b) Schriftform der Befristungsabrede130
4. Abgrenzung zur Arbeit auf Abruf131
a) Pool-Lösungen sind keine Gesetzesumgehungen131
b) Arbeit auf Abruf, § 12 TzBfG132
5. Beispiele aus der Rechtsprechung133
6. Überprüfungsmöglichkeit des Arbeitnehmers133
III. Durchführung eines Musterverfahrens134
IV. Gesellschaft als Auftragnehmer135
1. Derzeitige Auffassung der Spitzenverbände135
a) Gesellschaftsformen135
b) Umgehung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse136
2. Rechtsprechung137
3. Besondere Ausgestaltung der Tätigkeit durch Gründung einer Genossenschaft138
Kapitel 3. Werkverträge139
A. Überblick und aktuelle Relevanz von Werkverträgen139
I. Aktuelle Diskussion139
II. Entwicklung der (Schein-)Werkverträge140
B. Gesetzesvorlagen und Politik140
I. Gesetzesvorlage 2011140
II. Gesetzesvorlagen 2013141
1. Entwurf der SPD141
2. Gesetzesentwurf des Bundesrats143
III. Koalitionsvertrag144
C. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung – Werkvertrag146
I. Kriterien der Abgrenzung148
1. Eingliederung in den Betrieb148
2. Ausübung der Weisungsrechte149
3. Bestimmbarkeit der Werk- bzw. Dienstleistung149
4. Gewährleistung150
5. Weitere Abgrenzungskriterien150
6. Gesamtbetrachtung151
II. Tatsächliche Vertragsabwicklung152
1. Vorrang der praktischen Durchführung152
2. Einschränkung bei Unkenntnis der zum Vertragsschluss berechtigten Personen152
3. Darlegungs- und Beweislast152
4. Beurteilungsspielraum der Gerichte153
III. Rechtsfolgen fehlerhafter Einordnung153
IV. Checkliste154
D. Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit155
I. Erweiterter Anwendungsbereich des AÜG – generalisierte Erlaubnispflicht155
1. Wirtschaftliche Tätigkeit155
2. Vorübergehende Überlassung156
a) Keine gesetzliche Vorgabe156
b) Neueste Rechtsprechung des BAG157
c) Koalitionsvertrag158
II. Erlaubnisvorbehalt159
1. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt159
2. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht160
a) Arbeitsgemeinschaft160
b) Vermeidung von Kurzarbeit und Entlassungen161
c) Konzernintern161
d) Gelegentliche Überlassung161
e) Kollegenhilfe162
3. Sonderregelung: Baubetriebe162
4. Sonderfälle163
a) Personenbeförderung163
b) Gesamthafenbetriebe164
c) Bewachungsgewerbe164
5. Versagungsgründe nach § 3 AÜG164
6. Rücknahme der Erlaubnis165
7. Widerruf der Erlaubnis166
8. Erlöschen der Erlaubnis166
III. Erlaubniserteilungsverfahren167
1. Zuständigkeit: Bundesagentur für Arbeit167
2. Verfahrensregeln167
IV. Rechtsbeziehung Verleiher – Arbeitnehmer168
1. Abschluss des Leiharbeitsvertrags168
2. Gleichbehandlung, insbesondere Lohngleichheit169
3. Befristung des Leiharbeitsverhältnisses173
a) Sachgrund des vorübergehenden Bedarfs173
b) Weitere Sachgründe174
c) Befristung ohne Sachgrund175
4. Kündigung des Leiharbeitsvertrags176
5. Nachvertragliches Tätigkeits- und Einstellungsverbot178
V. Rechtsbeziehung Entleiher – Arbeitnehmer178
1. Gesetzliches Schutzpflichtenverhältnis178
2. Weisungsrecht des Entleihers179
3. Informationspflicht des Entleihers über freie Arbeitsplätze180
4. Zugang der Leiharbeitnehmer zu Gemeinschaftseinrichtungen des Entleihers180
5. Betriebsbedingte Kündigung durch den Entleiher182
6. Weitere arbeitsrechtliche Besonderheiten183
VI. Rechtsbeziehung Verleiher – Entleiher184
1. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag184
2. Vermittlungsprovision185
VII. Stellung des Betriebsrats186
1. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats des Entleiherbetriebs gem. § 14 AÜG186
2. Weitere Beteiligungsrechte des Betriebsrats187
E. Illegale Arbeitnehmerüberlassung187
I. Grundsatz und Bedeutung187
II. Hauptfälle188
1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis188
2. Vermutete Arbeitsvermittlung188
III. Rechtsfolgen für Arbeitsverhältnis Verleiher – Arbeitnehmer189
1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis189
2. Vermutete Arbeitsvermittlung190
IV. Rechtsfolgen für Arbeitsverhältnis Entleiher – Arbeitnehmer191
1. Fiktives neues Arbeitsverhältnis191
2. Beginn und Dauer191
3. Vollwertiges Arbeitsverhältnis192
4. Beendigung193
5. Widerspruchsmöglichkeiten194
6. Durchsetzung von Rechten194
F. Fallgruppen der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung195
I. Reinigung196
II. Security/Sicherheitsgewerbe197
III. Catering, Küchen- und Hauswirtschaftstätigkeiten198
IV. Hausmeistertätigkeiten, Facility-Management199
1. Urteil des ArbG Bielefeld vom 5.12.2012199
2. Urteil des LAG Hamm vom 24.7.2013, zweite Instanz200
V. Ausbeiner201
VI. Automobilbranche202
1. Grundsätze des Urteils des LAG Baden-Württemberg vom 1.8.2013202
2. Darlegungs- und Beweislast204
VII. Baubranche204
1. Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 16.10.2012205
2. Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 3.2.2011206
G. Beteiligungsrechte des Betriebsrats beim Fremdpersonaleinsatz206
I. Gesetzesentwurf des Bundesrats207
II. Informations- und Beratungsrechte, § 80 Abs. 2 BetrVG207
III. Rechte in personellen Angelegenheiten bei Werkverträgen (§§ 99, 95 BetrVG)209
1. Derzeitige Gesetzes- und Rechtslage209
2. Gesetzesentwurf vom September 2013211
IV. Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG212
V. Regelungsmöglichkeiten212
H. Kombination von Scheinselbstständigkeit und unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung213
Kapitel 4. Praxistipps und Ausblick215
A. Praxistipps und Fallgestaltungen215
B. Ausblick221
Stichwortverzeichnis225

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