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Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts.

AutorThomas Schröder
VerlagDuncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr2013
Seitenanzahl447 Seiten
ISBN9783428537846
FormatPDF
KopierschutzWasserzeichen/DRM
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis87,90 EUR
Nach einer Bestandsaufnahme möglicher Umgehungshandlungen im deutschen Strafrecht geht Thomas Schröder im ersten Teil seiner Arbeit der allgemeinen rechtstheoretischen Fragestellung nach, was (insbesondere im Strafrecht) Umgehungshandlungen eigentlich kennzeichnet. Auf Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse erörtert er im zweiten Teil ausführlich, ob sich für die an das strenge Gesetzlichkeitsprinzip gebundenen Staatsgewalten Besonderheiten bei der Rechtsetzung und Rechtsanwendung daraus ergeben, dass eine Gesetzesumgehung erkannt worden ist. Die Gesetzesumgehung, so das Ergebnis der Untersuchung, zeichnet sich vor allem durch eine teleologische Lücke des Gesetzes aus: Sein Wortlaut erfasst nicht mehr, was nach Sinn und Zweck erfasst sein soll. Dieser Befund darf allerdings, so ein weiteres wesentliches Ergebnis, nicht dazu führen, aufgrund materieller Gerechtigkeitserwägungen das Gesetzlichkeitsprinzip für im Einzelfall als unbillig empfundene Straffreistellungen aufzugeben. Die erfolgreiche Gesetzesumgehung bleibt damit - teleologisch betrachtet - ein Paradoxon der Rechtstheorie, denn sie beschreibt die unilaterale Normänderung durch den eigentlich Normunterworfenen.

Thomas Schröder (* 1979 in Kiel) studierte 1998/1999 Politik und Ökonomie an der Universität Exeter (GB) und von 1999 bis 2004 Rechtswissenschaften an den Universitäten Bayreuth und Göttingen. Nach dem ersten jur. Staatsexamen im September 2004 schrieb er seine Dissertation zu Gesetzesumgehungen im Strafrecht unter der Betreuung von Professor Dr. Gerhard Dannecker (Heidelberg) und war zugleich wiss. Hilfskraft am Lehrstuhl von Professor Dr. Fritz Loos (Göttingen). Nach dem Referendariat am Hanseatischen Oberlandesgericht (Hamburg) legte Thomas Schröder im November 2009 das zweite jur. Staatsexamen ab. Die Promotion erfolgte im Juni 2011. Von Juni 2010 bis April 2013 arbeitete Thomas Schröder als angestellter Rechtsanwalt der Kanzlei Clifford Chance auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts (Frankfurt). Seit Mai 2013 ist er in der Compliance-Abteilung der Deutsche Bahn AG tätig (ebenfalls Frankfurt).

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Blick ins Buch
Inhaltsverzeichnis
Vorwort8
Inhaltsverzeichnis10
Einleitung20
A. Zur Vorgehensweise29
I. Vorrangigkeit einer abstrakten Begriffsbestimmung29
II. Induktion versus Deduktion30
III. Ein vorläufiger Umgehungsbegriff32
B. Mögliche Umgehungssachverhalte im heutigen Strafrecht34
I. Die allgemeine Strafrechtslehre34
1. Umgehungsnormen im Allgemeinen Teil des StGB37
a) Die Organ- und Vertreterhaftung, § 14 III StGB37
b) Die selbständige Strafbarkeit der Beteiligten, § 29 StGB39
c) Die Bekämpfung des „Reichenprivilegs“ in § 5 Nr. 9 StGB39
2. Die Erschleichung von Rechtfertigungs-., Entschuldigungs- und Schuldausschließungsgründen47
a) Die Notwehrprovokation als klassischer Fall der Normerschleichung? – Zur Notwendigkeit, die vorläufige Begriffsbestimmung von gesetzesumgehendem Verhalten fortzuentwickeln47
aa) Die absichtliche Notwehrprovokation48
(1) Die Absichtsprovokation als Problem des Allgemeinen Teils48
(2) Die Absichtsprovokation als Fall der Erschleichung49
(3) Subsumtion unter den Begriff der Erschleichung im Einzelnen50
(a) Die Streitfragen bei der Absichtsprovokation50
(b) Konkretisierungsbedarf des Umgehungs-/Erschleichungsbegriffs52
(aa) Objektive Elemente des Täterverhaltens53
(bb) Subjektive Elemente des Täterverhaltens54
(cc) Der Erfolg der Umgehungshandlung55
(dd) Der Argumentationsaufwand55
(ee) Zusammenfassung66
bb) Die „sonst schuldhafte“ Herbeiführung einer Notwehrlage69
b) Die Erschleichung eines rechtswidrigen, bindenden Befehls72
c) Die actio libera in causa73
aa) Die Streitfragen um die actio libera in causa74
bb) Relevanz der Streitfragen für die Einordnung der actio libera in causa als Fall der Umgehung bzw. Erschleichung76
(1) Die absichtliche actio libera in causa77
(a) Die Unvereinbarkeitsthese79
(b) Das Ausnahmemodell80
(c) Die Tatbestandslösungen82
(d) Zusammenfassung89
(2) Die einfach vorsätzliche und fahrlässige actio libera in causa90
II. Der Besondere Teil inklusive des so genannten Nebenstrafrechts91
1. Steuerhinterziehung und Steuerumgehung92
a) Voraussetzungen der Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit dem Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts93
aa) Die Abgrenzung von Scheinhandlungen (§ 41 II AO) und Steuerumgehung (§ 42 AO)93
bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der strafbaren Steuerumgehung gemäß § 370 AO in Verbindung mit § 42 AO95
b) Die Steuerumgehung als strafrechtliche Umgehungshandlung102
aa) Vorliegen der objektiven Umgehungselemente102
bb) Vorliegen möglicher subjektiver Umgehungselemente109
c) Zusammenfassung111
2. Das Zollstrafrecht111
a) Der „Ameisen“- und anderer Zigarettenschmuggel114
b) Der Kaviarfall118
3. Die Subventionserschleichung119
a) Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs in Verbindung mit dem Vorliegen einer Subventionserschleichung119
b) Die strafbare Subventionserschleichung als strafrechtliche Umgehungshandlung122
c) Subventionserschleichungen im Zusammenhang mit dem Investitionszulagengesetz125
4. Die so genannte faktische Auslegung127
5. Die Verschleierung von Sacheinlagen130
a) Die gesellschaftsrechtliche Sicht131
b) Die strafrechtliche Sicht132
c) Zusammenfassung136
6. Umgehungen des Außenwirtschaftsgesetzes und des Kriegswaffenkontrollgesetzes138
a) Zum Endverbleib von Rüstungsgütern139
b) Zur Zusammensetzung von Warensendungen143
7. Progressive Kundenwerbung, § 16 II UWG147
8. Straftaten im Zusammenhang mit der Vermeidung des deutschen Gesellschaftsstatuts150
a) Das deutsche Gesellschaftsstatut und die europäischen Grundfreiheiten150
aa) Urteil im Fall „Centros“151
bb) Urteil im Fall „Überseering“152
cc) Urteil im Fall „Inspire Art“152
dd) Konsequenzen der europäischen Rechtsprechungsentwicklung für das nationale Zivilrecht153
b) Konsequenzen für das Strafrecht155
aa) Anwendbarkeit deutschen Strafrechts?155
bb) Umgehung deutschen Strafrechts?160
9. Nutzung einer ausländischen EU-Fahrerlaubnis bei Entziehung der inländischen Fahrerlaubnis und Ablauf der Sperrfrist165
10. Die Rechtsmissbrauchsklausel für das Umweltstrafrecht, § 330d Nr. 5 StGB166
11. Umgehung eines Berufsverbots168
12. Die Additionsklausel im Wuchertatbestand, § 291 I S. 2 StGB169
13. Betrug, § 263 StGB170
14. Computerbetrug, § 263a StGB173
15. Erschleichung von Leistungen, § 265a StGB175
16. Das so genannte Raubkopieren177
17. Das „Leerspielen“ von Spielautomaten178
18. „Verschleierte“ Umgehungsstrafgesetze?179
19. Weitere, von Stöckel beschriebene Sachverhalte insbesondere die Ersatzhehlerei181
C. Zwischenergebnisse183
I. Die Gesetzesumgehung als Problem der Normgeltung183
II. Umgehungen und Erschleichungen184
III. Scheinhandlungen und Scheingeschäfte185
IV. Wissenschaftliche und rechtstatsächliche Relevanz der Problematik185
V. Zum Erfolgskriterium186
VI. Mehraktigkeit der Umgehungshandlung im Strafrecht188
VII. Identität der Umgehungsproblematik für jede Deliktsebene189
VIII. Die Verwendung des Umgehungs- und Erschleichungsbegriffs durch den Gesetzgeber190
IX. Problemfälle für die Feststellung einer normzweckverletzenden Handlung191
X. Offene Fragen zum Umgehungsbegriff192
1. Das Verhältnis der Gesetzesumgehung zu verwandten Begriffen192
2. Subjektivität bzw. Finalität des Umgehungsbegriffs?193
D. Weitere Annäherung an den Umgehungsterminus196
I. Bisherige Begriffsbildungen zur Umgehung im Strafrecht196
1. Stöckel197
2. Tiedemann200
3. Nippoldt201
4. Bruns204
5. von Burchard206
6. Pohl207
7. Vogel208
8. Reisner210
a) Zum Verständnis der Umgehung in Frankreich211
b) Zum Verständnis der Umgehung in England212
9. Der Begriffskern weiterer Umschreibungsansätze213
II. Ein Seitenblick auf die Behandlung der Gesetzesumgehung im Zivilrecht214
1. Teichmann216
2. Westerhoff219
3. Sieker223
4. Benecke224
III. Zusammenfassung und Ausblick228
1. Die Gesetzesumgehung als eigenständiges Rechtsinstitut229
2. Sinn- und Zweckwidrigkeit der Tatbestandslosigkeit229
3. Verwandtschaft zur Analogie230
4. Die Ungewöhnlichkeit bzw. Künstlichkeit des Vorgehens232
5. Verwandtschaft zum Rechtsmissbrauch234
6. Der Sachverhaltsdurchgriff und die faktische Betrachtungsweise236
7. Die subjektive Seite der Gesetzesumgehung237
8. Die (rechtspolitische) Bewertung der Gesetzesumgehung240
IV. Entwicklung eigener Kriterien eines strafrechtlichen Umgehungsbegriffs244
1. Mögliche Zwecke einer Umgehungsdefinition245
2. Die Gesetzesumgehung als Fall der zweckwidrigen Nichtanwendbarkeit einer Norm246
a) Die „teleologische Lücke“ als gemeinsames Fundament aller Umgehungsumschreibungen?246
aa) Methodologische Bewertung der teleologischen Reduktion247
bb) Gesetzesumgehung als Lücke der Norm oder der Rechtsordnung?247
b) Inhaltliche Kriterien für die Bestimmung einer „teleologischen Lücke“249
aa) Die Kritik Westerhoffs an der Lückenterminologie249
bb) Das Fehlen von Kriterien zu der Umgrenzung des Begriffs der „teleologischen Lücke“249
cc) Die „teleologische Lücke“ definierbar als Fall gleicher Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit?251
dd) Mittelbare Erträge aus der Erörterung des Strafwürdigkeits- und des Strafbedürftigkeitsbegriffs252
(1) Zur Trennbarkeit von Strafwürdigkeits- und Strafbedürftigkeitserwägungen für den Umgehungszusammenhang252
(2) Umgehungswertung und Strafwürdigkeitswertung254
ee) Die „teleologische Lücke“ als einzelfallabhängige Begutachtung des von der jeweiligen Strafnorm intendierten Rechtsgutsschutzes und seiner Reichweite255
(1) Echte Gesetzesumgehungen255
(2) Sonderfälle: Die Gesetzesumgehungen auf Rechtswidrigkeits- und Schuldebene256
(3) Scheinbare Gesetzesumgehungen256
(4) Gesetzesumgehung trotz Fehlens einer teleologischen Lücke?257
c) Die Eignung der „teleologischen Lücke“ zur abschließenden Bildung des Umgehungsbegriffs259
3. Die Gesetzesumgehung – ein Fall des Rechtsmissbrauchs?261
4. Kennzeichnung der Gesetzesumgehung als künstliches Verhalten264
a) Deskriptive Funktionen des Künstlichkeitsbegriffs265
aa) Das Moment der Ungewöhnlichkeit265
(1) Notwehrprovokation und actio libera in causa266
(2) Weitere Gesetzesumgehungen ohne Ungewöhnlichkeitscharakter267
(3) Zur Tauglichkeit des „Ungewöhnlichkeits-Urteils“ in den vergleichsweise eindeutigen Sachverhalten268
(4) Zwischenergebnis271
bb) Die besondere Aktivität des Täters im Vorfeld der strafrechtlich relevanten Handlung272
b) Beweisrechtliche Funktionen des Künstlichkeitsbegriffs273
c) Zusammenfassung274
5. Die subjektive Seite der Gesetzesumgehung im Strafrecht275
a) Aus dem geltenden Recht ableitbare Mindestvoraussetzungen für jede Umgehung des materiellen Strafrechts276
aa) Subjektive Mindestvoraussetzungen für den Rechtsfolgenkontext der Gesetzesumgehung276
bb) Subjektive Mindestvoraussetzungen für den deskriptiven Kontext der Gesetzesumgehung277
b) Weitergehende subjektive Merkmale der Gesetzesumgehung im Strafrecht278
aa) Besondere subjektive Umgehungsmerkmale im Rechtsfolgenkontext280
(1) Auseinanderfallen von Umgehungsziel und Handlungsziel280
(2) Das Verhältnis der Umgehungsabsicht zu sonst im StGB formulierten Absichten281
(3) Umgehungsabsicht als das Ziel, normzweckwidrig zu handeln?281
(4) Besondere subjektive Merkmale als Erfordernis eines schuldprinzipkonformen Strafrechts282
(a) Besondere subjektive Merkmale auf Rechtswidrigkeits- und Schuldebene und im sonstigen Kernstrafrecht284
(b) Besondere subjektive Merkmale im so genannten Nebenstrafrecht285
(c) Zu der Vorhersehbarkeit staatlicher Strafe bei der Steuerumgehung287
(5) Strafbegründende subjektive Umgehungsmerkmale?293
bb) Besondere subjektive Umgehungsmerkmale im deskriptiven Kontext295
(1) Der rechtsfolgenorientierte Umgehungsbegriff297
(2) Idealtypische Umgehungsbegriffe298
(3) Zu den fehlenden Grundlagen für eine Entscheidung zwischen dem rechtsfolgenorientierten und einem idealtypischen Umgehungsbegriff299
E. Relevanz und Tauglichkeit des Begriffs der Gesetzesumgehung für die Rechts.praxis301
I. Der grundsätzliche Beurteilungsspielraum des Richters bei der Rechtsfindung301
II. Der Beurteilungsspielraum bei der Gesetzesumgehung303
1. Die Auswirkungen der Auslegungszielbestimmung auf den Umgehungstopos304
a) Die so genannte subjektive Auslegungszielbestimmung305
b) Die so genannte objektiv-teleologische Auslegungszielbestimmung306
c) Stellungnahme311
aa) Bindet Art. 103 II GG an die „subjektive“ Auslegungszielbestimmung?312
bb) Binden Demokratie- und Gewaltenteilungsprinzip an die „subjektive“ Auslegungszielbestimmung?314
cc) Vom Nutzen der Wortlautgrenze317
dd) Konsequenzen der freien Methodenwahl in der Rechtsprechung für die Gesetzesumgehung im Strafrecht318
2. Die Gesetzesumgehung und die Auslegung von Art. 103 II GG321
a) Zur Einschränkbarkeit des Gesetzlichkeitsprinzips322
aa) Naturrechtliche Begründungen323
(1) Die Rechtsprechung zu der Strafbarkeit der so genannten Mauerschützen323
(2) Übertragung auf den Umgehungszusammenhang329
(a) Materiale Gerechtigkeitserwägungen für die Gesetzesumgehung im Strafrecht331
(b) Zurückweisung jedes überpositiven Einschränkungsansatzes334
bb) Verfassungsrechtliche Begründungen335
(1) Einschränkung durch Verwirkung von Grundrechten335
(2) Einschränkung durch teleologische Reduktion des Art. 103 II GG335
(3) Einschränkung von Art. 103 II GG im Wege praktischer Konkordanz337
(a) Stellungnahme zu der verfassungsimmanenten Einschränkung von Art. 103 II GG für die Tötungshandlungen an der innerdeutschen Grenze339
(b) Stellungnahme zu der verfassungsimmanenten Einschränkung von Art. 103 II GG für den Umgehungszusammenhang343
cc) Zwischenergebnis347
b) Grenzen der Gesetzesumgehung aus Art. 103 II GG348
aa) Erfassungsmöglichkeiten für den richterlichen Rechtsanwender durch das bestehende Strafrecht349
(1) Die Gesetzesumgehung als allgemeines Rechtsinstitut350
(2) Restriktive Auslegung und Gegenanalogie350
(3) Die faktische Auslegung351
(4) Übernahme von Analogien aus dem außerstrafrechtlichen Vorfeld der Strafnorm?353
(5) Besonderheiten für den Allgemeinen Teil des StGB?355
bb) Möglichkeiten zur Erfassung durch den Gesetzgeber362
(1) Der Sinn des Bestimmtheitsgrundsatzes364
(2) Das relative Verständnis von Bestimmtheit366
(a) Die gegen einen rigorosen Bestimmtheitsmaßstab angeführten Gründe366
(b) Die durch die Rechtsprechung zugelassenen Relativierungen im Einzelnen367
(c) Positionen des Schrifttums zum Bestimmtheitsgrundsatz und seinen Relativierungen371
(d) Stellungnahme374
(aa) Bestimmtheitsanforderungen für den Allgemeinen Teil des StGB378
(bb) Bestimmtheitsanforderungen an blankettausfüllende Regelungen381
(3) Die Konsequenzen für Umgehungsstrafgesetze382
(a) Aufstellung eines allgemeines Umgehungsverbots im Allgemeinen Teil des StGB383
(b) Existieren „gesetzlich angeordnete Analogien“?385
(c) Bereichsspezifische Umgehungsklauseln in Strafgesetzen386
(d) Außerstrafrechtliche Umgehungsklauseln387
(aa) Anforderungen an Blankettmerkmale388
(bb) Anforderungen an normative Tatbestandsmerkmale390
(e) Erschleichungskonstellationen auf Rechtfertigungs- und Schuldebene391
(aa) Die gesetzliche Bestimmtheit von § 32 StGB hinsichtlich der Notwehrprovokation391
(bb) Die gesetzliche Bestimmtheit von § 20 StGB bezüglich der actio libera in causa393
3. Zusammenfassung: Verfassungsrechtliche Grenzen für die Erfassung von Gesetzesumgehungen und die rechtsfolgenorientierte Anwendung des Begriffs bzw. des Arguments „Gesetzesumgehung“393
III. Der verbleibende methodologische Wert des Umgehungsbegriffs für die Rechtsfolgenbegründung398
F. Was bleibt von dem Phänomen „Gesetzesumgehung“ im Strafrecht?402
Zusammenfassung der Ergebnisse404
Literaturverzeichnis418
Personenverzeichnis444
Stichwortverzeichnis446

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