3. Ausgestaltung von Covenants

3.1. Systematisierung von Covenants

Um unterschiedliche Covenants eingehender darstellen zu können, bedarf es zunächst einer möglichst abgeschlossenen Systematisierung jener, was sich jedoch als sehr problematisch erweist. Eine einheitliche Begriffs- und Systembildung für Covenants existiert in der Literatur nicht, da die Abgrenzung unter den einzelnen Covenants nicht immer eindeutig ist.[111] Die Vielzahl von verschiedenen Covenants in Kreditverträgen und ihre gegenseitigen Verflechtungen erschweren außerdem eine systematische Abhandlung.[112]

Covenants werden überwiegend anhand ihrer Konzeption und Wirkungsweise differenziert und systematisiert, wobei in der Literatur diesbezüglich verschiedene Ansätze vorzufinden sind.[113] Vornehmlich genannt werden dabei allerdings positive Covenants, negative Covenants, Reporting Covenants und Financial Covenants. Positive und negative Covenants werden häufig unter dem Begriff Non-Financial Covenants zusammengefasst, können allerdings auch gänzlich getrennt voneinander betrachtet werden.

Neben verschiedenen Systematisierungsansätzen unterscheiden sich auch die Bezeichnungen einzelner Covenant-Arten in der Literatur in vielen Fällen. Anstelle von Non-Financial Covenants wird bspw. vereinzelt von General Covenants[114], Operating Covenants[115] oder auch qualitativen Covenants[116] gesprochen, wobei darunter weitgehend dieselben Ausprägungsformen verstanden werden. Teilweise werden auch sämtliche Covenants als Financial Covenants bezeichnet[117], was jedoch überwiegend als missverständliche Deklarierung verstanden wird. Bei Financial Covenants handelt es sich lediglich um eine bestimmte Form von Covenants, weshalb diese nur einen Ausschnitt aus der Bandbreite möglicher Vereinbarungen darstellt.[118]

Sinnvoll erscheint an dieser Stelle die in Abb. 5 gezeigte Systematisierung, welche die Reporting Covenants als einzelne Unterart behandelt. Diese werden zwar häufig den Non-Financial Covenants zugeordnet, ihre hohe Bedeutung und die folglich klarere Abgrenzung in der Unterteilung rechtfertigt jedoch die gezeigte Klassifikation.

Abb. 5: Verwendete Systematisierung von Covenants

3.2. Arten von Covenants

3.2.1. Non-Financial Covenants

3.2.1.1. Positive Covenants

Positive Covenants (auch affirmative Covenants genannt) sind meist allgemein gehaltene Vertragsklauseln, die den Kreditnehmer dazu verpflichten, bestimmte unternehmerische Handlungen vorzunehmen und/oder bestimmte Bedingungen einzuhalten. Die Inhalte der Klauseln können dabei höchst unterschiedlich sein.[119]

Folgende Verpflichtungen für den Kreditnehmer werden u.a. häufig vereinbart:[120]

 Aufrechterhaltung der Unternehmenstätigkeit

 Abschluss und Unterhaltung von bestimmten Versicherungen

 Einhaltung der relevanten gesetzlichen Vorschriften (Compliance)

 Einhaltung bestimmter Rechnungslegungskriterien (Accounting Covenants)

 Erhalt aller für die Tätigkeit notwendigen Lizenzen und Patente

 Unterhaltung der Immobilien, Maschinen und sonstigen Betriebsgegenstände

 Sicherstellung eines erfahrenen Managements

 Zahlung von Verbindlichkeiten und Steuern bei Fälligkeit

Positive Covenants sollen den Kreditnehmer dazu anhalten, den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb zu gewährleisten. Es sollen bestimmte Geschäftspraktiken vertraglich erzwungen werden, welche die erfolgreiche Fortführung des Unternehmens ohne die Erhöhung des Kreditausfallrisikos wahrscheinlich machen.

3.2.1.2. Negative Covenants

Negative Covenants sollen im Gegensatz zu positiven Covenants bestimmte Handlungen des Unternehmens einschränken.[121] Sie bestimmen ganz konkret, welche Handlungen der Kreditnehmer während der Laufzeit des Kredites zu unterlassen hat oder nur mit Zustimmung des Kreditgebers durchführen darf.[122] Durch negative Klauseln soll auf die unternehmerische Handlungsfreiheit Einfluss genommen werden, sodass Nachteile für den Kreditgeber vermieden werden können.[123] „Aufgrund ihres die Autonomie des Kreditnehmers einschränkenden Charakters werden sie daher häufig als restriktive Covenants bezeichnet“[124].

Im Folgenden sollen ausgewählte negative Klauseln vorgestellt werden, welche des Öfteren in Kreditverträgen zur Anwendung kommen.

Negative-Pledge-Klausel: Diese Klausel wird auch Negativerklärung[125] oder Nichtbesicherungsklausel genannt.[126] Sie untersagt dem Kreditnehmer eine Besicherung zukünftiger Schulden zugunsten anderer Gläubiger bis zur vollständigen Rückzahlung des Kredits.[127] Durch die vertragliche Vereinbarung, eigenes Vermögen nicht zu belasten, wird nicht nur das aktuelle, sondern auch das zukünftige Vermögen des Kreditnehmers von der Regelung erfasst.[128] Neben Sachsicherheiten fallen auch Personensicherheiten wie z.B. Bürgschaften oder Garantien unter diese Klausel.[129] Zweck der Negativerklärung ist es, das Vermögen des Kreditnehmers lastenfrei zu erhalten und zu verhindern, dass andere Kreditgeber durch Besicherung eine bevorzugte Stellung erhalten.[130]

Pari-Passu-Klausel: Der Ausdruck Pari passu stammt wie der Begriff Covenants aus dem lateinischen Sprachgebrauch und bedeutet sinngemäß im gleichen Schritt.[131] Die Pari-Passu-Klausel regelt den Rang der Schuld im Verhältnis zu anderen Verbindlichkeiten im Sinne des Insolvenzrechts.[132] Die Klausel dient dazu, eine Gleichrangigkeit der Forderungen des Kreditgebers mit den Forderungen aller anderen Kreditgeber im Falle einer Insolvenz zu gewährleisten. Sie schreibt daher vor, dass der Kredit des Kreditgebers wenigstens den gleichen Rang haben muss wie die gegenwärtigen und zukünftigen Kredite aller anderen Unternehmensgläubiger.[133]

Limitation-on-Indebtness-Klausel: Diese Klausel beschränkt den Kreditnehmer hinsichtlich der Aufnahme weiteren Fremdkapitals.[134] Neben herkömmlichen Darlehen können mit dieser Klausel auch bestimmte Rechtsgeschäfte verboten werden, welche einer Darlehensaufnahme gleichkommen (z.B. Finanzierungsleasing). Um dem Kreditnehmer einen normalen Geschäftsbetrieb zu ermöglichen, werden üblicherweise Ausnahmen von diesen Verboten gestattet, wie etwa die Eingehung von Verbindlichkeiten bis zu einem gewissen Maximalbetrag.[135]

Owner-Maintenance-Klausel: Diese Klausel wird auch Change-of-Control-Klausel genannt.[136] Veränderungen in der Eigentümerstruktur des Schuldnerunternehmens können durch diese Klausel vom Kreditgeber gänzlich verhindert bzw. lediglich mit Zustimmung des Kreditgebers durchgeführt werden.[137] Dies dient dem Zweck des Schutzes der Bank vor negativen Folgen durch einen Eigentümerwechsel.[138] Eine mögliche Verringerung der Werthaltigkeit des Kredites und Beeinträchtigung der Haftungsbasis durch eine Veränderung der wirtschaftlichen Identität des Kreditnehmers sollen ausgeschlossen werden.[139]

Disposal-of-Assets-Klausel: Durch eine solche Klausel, welche auch Restriced-Sale-of-Assets-Klausel[140] genannt wird, soll der Verkauf von gegenwärtigen oder zukünftigen Vermögensgegenständen verhindert bzw. limitiert und kontrolliert werden.[141] Hierzu zählen auch Vereinbarungen, die den Transfer von Vermögensaktiva zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft unterbinden sollen.[142] Ziel dieser Klausel ist es, die Vermögenssubstanz des Unternehmens als Haftungsmasse zu erhalten bzw. eine wesentliche Verkleinerung dieser zu verhindern, damit im Falle einer Insolvenz hinreichend Vermögensgegenstände zur Deckung der vorhandenen Kreditverpflichtungen vorhanden sind.[143]

Dividend-Restriction-Klausel: Dieser Klausel wird eine wichtige Schutzfunktion beigemessen. Sie legt...