| Vorwort | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| Abkürzungsverzeichnis | 19 |
| Einleitung | 24 |
| A. Einführung | 24 |
| B. Ziel der Arbeit | 25 |
| C. Gang der Untersuchung | 26 |
| Erster Teil: Das Wehrrecht – Handeln aufgrund eines militärischen Befehls | 28 |
| Erstes Kapitel: Der Begriff des militärischen Befehls | 28 |
| A. Anweisung zu einem bestimmten Verhalten | 28 |
| B. Befehl eines militärischen Vorgesetzten an einen Untergebenen | 29 |
| C. Anweisung in schriftlicher, mündlicher oder in anderer Weise | 30 |
| D. Allgemein oder für den Einzelfall | 30 |
| E. Mit dem Anspruch auf Gehorsam | 31 |
| F. Rechtliche Qualifikation des Befehls | 31 |
| Zweites Kapitel: Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln aufgrund eines militärischen Befehls | 32 |
| A. Die rechtshistorische Entwicklung bis 1872 | 32 |
| B. Die rechtshistorische Entwicklung ab Kodifikation der Militärstrafgesetzbücher | 34 |
| C. Analyse des § 47 MStGB bei einem Handeln auf Befehl | 37 |
| I. Die einschränkende Auslegung des § 47 MStGB | 37 |
| II. Die Enthaftung des Untergebenen nach § 47 I 2 MStGB | 41 |
| 1. Die Enthaftung in tatsächlicher Hinsicht | 42 |
| 2. Die Enthaftung in rechtlicher Hinsicht | 43 |
| Drittes Kapitel: Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln aufgrund eines militärischen Befehls | 45 |
| A. Das neue Wehrstrafgesetz vom 30.03.1957 | 45 |
| I. Das neue Menschenbild: der Staatsbürger in Uniform | 46 |
| II. Die neue rechtliche Ausgestaltung | 46 |
| III. Die Unterscheidung von Rechtmäßigkeit und Verbindlichkeit eines militärischen Befehls | 48 |
| 1. Die Notwendigkeit einer Differenzierung | 48 |
| 2. Die Kritik der Literatur und eigene Stellungnahme | 50 |
| a) Das Beispiel von Spendel | 50 |
| b) Die Lösung des Beispiels | 51 |
| 3. Zusammenfassung | 52 |
| 4. Mögliche Erscheinungsformen rechtswidriger, verbindlicher Befehle | 52 |
| 5. Die Vermutung der Rechtmäßigkeit | 53 |
| B. Die Gehorsamspflicht des Soldaten nach dem Soldatengesetz | 55 |
| I. Einführung | 55 |
| II. Inhalt der Gehorsamspflicht des Soldaten gemäß § 11 I 1 und 2 SoldatenG und die sog. Gegenvorstellung | 56 |
| 1. Die Ansicht der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur | 58 |
| a) Die Ansicht des Bundesgerichtshofs | 58 |
| b) Die Ansicht der herrschenden Meinung im Schrifttum | 59 |
| 2. Die Gegenmeinung in der Literatur | 60 |
| 3. Stellungnahme | 62 |
| III. Grenzen der Gehorsamspflicht des Soldaten | 65 |
| 1. Der rechtmäßige, verbindliche Befehl | 66 |
| 2. Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl? | 67 |
| a) Beispiel: Die irrige Festnahme | 67 |
| b) Die Lösung des Beispiels | 68 |
| aa) Der sog. „strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff“ | 68 |
| bb) Die Auswirkungen des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ auf die Rechtmäßigkeit des Befehls | 69 |
| cc) Die Einschränkung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ für den zu beurteilenden Fall | 69 |
| c) Kritische Würdigung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ | 70 |
| d) Das Problem der Kenntnis des Untergebenen von dem Irrtum seines Vorgesetzten und die hieraus folgenden Konsequenzen | 72 |
| aa) Die Rechtmäßigkeit des Befehls | 74 |
| bb) Die Verbindlichkeit des Befehls | 75 |
| cc) Ergebnis | 75 |
| 3. Der rechtswidrige, verbindliche Befehl | 76 |
| a) Die „Entschuldigungslösung“ | 77 |
| b) Die „Rechtfertigungslösung“ | 79 |
| c) Stellungnahme | 83 |
| aa) Die Relativität der Rechtsverhältnisse und der „strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff“ | 83 |
| bb) Die in Streit befangenen Rechtsgüter und deren Rechtsträger | 84 |
| cc) Differenzierung nach Innen- und Außenrecht | 85 |
| dd) Das Notwehrrecht des Dritten und die hierdurch gefährdete Disziplin | 86 |
| ee) Die Pflichtenkollision | 88 |
| ff) Gesichtspunkte des Nötigungsnotstands | 89 |
| (1) Die „Entschuldigungslösung“ | 90 |
| (2) Die „Rechtfertigungslösung“ | 91 |
| (3) Stellungnahme vor dem Hintergrund geringfügiger Normübertretungen | 92 |
| (4) Situative Vergleichbarkeit des Nötigungsnotstands mit der des rechtswidrigen, verbindlichen Befehls | 93 |
| (5) Zwischenergebnis | 94 |
| gg) Das Rechtsbewährungsprinzip | 94 |
| hh) Der Staatswille und der Wille des Gesetzes | 95 |
| ii) Das „Teilnahmeargument“ | 96 |
| jj) Die Irrtumsnorm gemäß § 22 WStG | 97 |
| kk) Die Autoritätsbindung des Untergebenen an seinen Vorgesetzten | 98 |
| ll) Ergebnis | 100 |
| 4. Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl | 101 |
| a) Befehle, die nicht befolgt werden dürfen | 102 |
| aa) Der strafrechtswidrige Befehl | 102 |
| bb) Der sog. „gefährliche“ Befehl | 102 |
| (1) Einleitung | 102 |
| (2) Der Begriff des „gefährlichen“ Befehls | 104 |
| (3) Das Problem der Verbindlichkeit des „gefährlichen“ Befehls | 105 |
| (4) Beispiel: Die lebensgefährliche Flussüberquerung | 106 |
| (5) Die Lösungstheorien | 106 |
| (a) Die sog. „Feststellungslösung“ | 106 |
| (b) Die sog. „Prognoselösung“ | 107 |
| (c) Stellungnahme | 109 |
| (aa) Die widerstreitenden Interessen | 110 |
| (bb) Überprüfung der sog. „Feststellungslösung“ | 110 |
| (cc) Überprüfung der sog. „Prognoselösung“ | 114 |
| (dd) Ergebnis | 118 |
| cc) Der völkerrechtswidrige Befehl | 118 |
| (1) Der Befehl zur Vorbereitung eines Angriffskrieges gemäß Art. 26 I GG | 118 |
| (2) Der gegen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts verstoßende Befehl gemäß Art. 25 GG | 119 |
| b) Befehle, die nicht befolgt werden müssen | 120 |
| aa) Befehle, welche die Menschenwürde des Untergebenen oder Dritter verletzen | 121 |
| bb) Verstoß gegen Verfassungsprinzipien, insbesondere gegen Grundrechte des Untergebenen | 123 |
| (1) Einführung | 123 |
| (2) Der Soldat als Grundrechtsträger im sog. Sonderstatusverhältnis | 124 |
| (3) Der Befehl als Eingriff in die Grundrechte des Soldaten | 128 |
| (4) Die einschränkbaren Grundrechte durch Befehl nach Art. 17a GG und Art. 137 I GG und die daraus folgenden Konsequenzen für die dort nicht genannten Grundrechte | 128 |
| (5) Der Eingriff in Grundrechte durch Befehl außerhalb des Art. 17a GG und Art. 137 I GG | 131 |
| (a) Der Eingriff in einschränkbare Grundrechte durch Befehl | 131 |
| (b) Der Eingriff in vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte durch Befehl | 133 |
| (aa) Einführung | 133 |
| (bb) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Reichweite der Gehorsamspflicht nach Art. 4 I 2. Var. GG vom 21.06.2005 | 134 |
| cc) Befehle, die zu nicht dienstlichen Zwecken ergehen, und Befehle für die dienstfreie Zeit | 140 |
| dd) Der unzumutbare Befehl | 143 |
| ee) Unverbindlichkeit bei inhaltlich sich widersprechenden Befehlen | 143 |
| ff) Befehle, die unter Überschreitung der Befehlsbefugnis ergehen | 145 |
| (1) Es besteht kein Vorgesetztenverhältnis i. S. d. VVO | 146 |
| (2) Es besteht ein Vorgesetztenverhältnis i. S. d. VVO | 146 |
| gg) Unverbindlichkeit des Befehls bei Unmöglichkeit und wegen grundlegender Veränderung der Sachlage – die sog. clausula rebus sic stantibus | 148 |
| (1) Objektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung | 149 |
| (2) Subjektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung | 149 |
| (3) Unverbindlichkeit des Befehls bei grundlegender Änderung der Sachlage | 150 |
| hh) Unverbindlichkeit des Befehls wegen rechtfertigender Pflichtenkollision in der Person des Untergebenen? | 153 |
| (1) Beispiel: Das unbewachte Kasernentor | 154 |
| (2) Die auftretende Pflichtenkollision | 154 |
| (3) Historischer Hintergrund | 154 |
| (4) Die Rechtfertigung des Wachsoldaten | 155 |
| (5) Die Verbindlichkeit des Wachbefehls | 157 |
| ii) Sonstige Unverbindlichkeitsgründe | 158 |
| C. Die normative Ausgestaltung der Strafrechtsvorschriften bei einem Handeln auf Befehl | 159 |
| I. Einführung | 159 |
| II. Das vorsätzliche Begehungsdelikt bei einem Handeln auf Befehl | 159 |
| 1. Der Tatbestand einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl | 160 |
| 2. Die Rechtswidrigkeit einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl | 160 |
| a) Allgemeine Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl | 160 |
| b) Besondere Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl | 161 |
| aa) Gemeinsame Struktur der Erlaubnissätze: Das subjektive Rechtfertigungselement bei einem objektiven Vorhandensein der Rechtfertigungslage | 161 |
| bb) Der besondere Rechtfertigungsgrund der „militärischen Notwendigkeit“ | 162 |
| cc) Der rechtmäßige, verbindliche Befehl | 163 |
| dd) Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl | 163 |
| ee) Der rechtswidrige, verbindliche Befehl | 163 |
| ff) Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl | 163 |
| gg) Weitere besondere Rechtfertigungsgründe | 164 |
| 3. Die Schuld des Untergebenen bei einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl | 166 |
| a) Allgemeine Entschuldigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl | 166 |
| b) Besondere Entschuldigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl | 168 |
| aa) Der Schuldausschließungsgrund eigener Art gemäß § 5 I WStG bei einem Handeln auf Befehl | 168 |
| (1) Der Normzweck | 168 |
| (2) Die Voraussetzungen des § 5 I WStG | 169 |
| (a) Das Begehen einer rechtswidrigen und schuldhaften Tat durch den Untergebenen | 169 |
| (b) Das Begehen der Straftat durch den Untergebenen auf Befehl | 169 |
| (3) Die Rechtsfolge des § 5 I WStG bei einem Handeln auf Befehl | 171 |
| (a) Kenntnis des Untergebenen von der Rechtswidrigkeit der Tat gemäß § 5 I 1. Var. WStG | 172 |
| (aa) Nichterkennen der Straftatbegehung aus tatsächlichen Gründen | 173 |
| (bb) Nichterkennen der Straftatbegehung wegen irriger rechtlicher Bewertung des Untergebenen | 174 |
| (b) Offensichtlichkeit eines Vergehens oder Verbrechens gemäß § 5 I 2. Var. WStG | 175 |
| (aa) Die objektive Komponente | 175 |
| (bb) Die subjektive Komponente demonstriert am Beispiel der „Mauerschützenfälle“ | 177 |
| bb) Der besondere Entschuldigungsgrund nach § 3 VStGB | 179 |
| 4. Der besondere Strafmilderungsgrund des § 5 II WStG | 181 |
| 5. Die Irrtumsregelung des § 22 WStG | 184 |
| a) § 22 I WStG | 184 |
| b) § 22 II, III WStG | 186 |
| III. Das fahrlässige Begehungsdelikt bei einem Handeln auf Befehl | 187 |
| 1. Beispiel: Tödlicher Unfall durch unvorsichtiges Einparken | 188 |
| 2. Die Lösung des Beispiels | 188 |
| IV. Die Rechtsfolgen der Tat | 190 |
| 1. Die strafzumessungserheblichen Umstände | 190 |
| a) Der Erfolgsunwert | 190 |
| b) Der Handlungsunwert | 191 |
| 2. Die einzelnen Instrumentarien auf Rechtsfolgenseite | 194 |
| V. Besonderheiten für Jugendliche und Heranwachsende | 196 |
| Zweiter Teil: Das Beamtenrecht Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung | 197 |
| Erstes Kapitel: Einführung | 197 |
| Zweites Kapitel: Der Begriff der beamtenrechtlichen Weisung | 198 |
| A. Innerdienstliche Einzelanordnung | 198 |
| B. Weisungsgebundenheit des Beamten | 198 |
| C. Vorgesetzter und Untergebener | 199 |
| D. Rechtliche Qualifikation der beamtenrechtlichen Weisung | 199 |
| Drittes Kapitel: Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung | 199 |
| Viertes Kapitel: Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung | 205 |
| A. Die rechtliche Ausgestaltung der beamtenrechtlichen Gehorsamsvorschriften | 205 |
| I. Einführung | 205 |
| II. Inhalt der Gehorsamspflicht des Beamten | 207 |
| III. Grenzen der Gehorsamspflicht und die Verantwortung des Beamten | 209 |
| B. Kritische Würdigung des § 56 II 3 BBG | 214 |
| I. Der entstehungsgeschichtliche Hintergrund als materielle Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung? | 215 |
| II. Die Auslegung des § 56 II 3 BBG | 216 |
| 1. Die Auslegung nach dem Wortlaut | 216 |
| a) Der Wortlaut des § 56 II 3 BBG und seine „Korrektur“ | 216 |
| b) Kritik an der Wortlaut„korrektur“ | 218 |
| aa) Die objektiv-teleologische Auslegung | 219 |
| bb) Kritik an einer rein objektiv-teleologischen Auslegung | 220 |
| cc) Verstoß gegen das Analogieverbot | 222 |
| 2. Die historische Auslegung | 224 |
| 3. Systematische Aspekte | 227 |
| a) Die Regelung in § 7 UZwG | 228 |
| aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem UZwG | 228 |
| bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem UZwG | 229 |
| b) Die Regelung in § 97 StVollzG | 229 |
| aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem StVollzG | 230 |
| bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem StVollzG | 230 |
| c) Systematischer Vergleich der Vollzugsregeln mit der des allgemeinen Beamtenrechts nach § 56 II 3 BBG | 231 |
| 4. Teleologische Aspekte | 232 |
| a) Das Entfallen der Weisungsgebundenheit des Beamten bei einem ordnungswidrigen Befehl | 233 |
| b) Der „strafrechtswidrige, aber verbindliche Befehl“ und die Haftungsprivilegierung des Beamten gemäß § 56 II 3 BBG | 234 |
| aa) Unterschiede bei der Verbindlichkeit: die Regelung im Wehr- und Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemeinen Beamtenrecht | 234 |
| bb) Unterschiede in der Haftung: die Regelung im Wehr- und Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemeinen Beamtenrecht | 236 |
| (1) Gleichlauf im Fall der „Kenntnis“ mit der „Erkennbarkeit“ | 236 |
| (2) Inkongruenz zwischen „Offensichtlichkeit“ und „Erkennbarkeit“ | 237 |
| (a) Beispiel: Sicherungshaft eines terrorverdächtigen Ausländers | 238 |
| (b) Beispiel: Präventive Ingewahrsamnahme zur Sicherstellung der Abschiebung | 239 |
| (c) Die Lösung der Beispiele | 239 |
| 5. Ergebnis der Auslegung und Ausblick | 243 |
| Dritter Teil: Schlussbetrachtung – Die Ausgestaltung der Normen de lege ferenda | 244 |
| Erstes Kapitel: Einführung | 244 |
| Zweites Kapitel: Die wehr- und vollzugsrechtlichen Vorschriften | 244 |
| Drittes Kapitel: Die beamtenrechtliche Norm des § 56 BBG | 245 |
| A. Trennung von Verbindlichkeit und persönlicher Verantwortung | 246 |
| B. Streichung der „Erkennbarkeit“ gemäß § 56 II 3 BBG | 247 |
| C. Die eingeschränkte Verbindlichkeit rechtswidriger Weisungen | 248 |
| D. Die Haftung bei Ausführung unverbindlicher Befehle | 251 |
| 1. Der Konflikt: Gehorsamspflicht und Rechtsstaatsprinzip | 251 |
| 2. Das Remonstrationsverfahren und die Entlastung des Beamten | 252 |
| a) Die Verantwortung des Beamten aufgrund privilegierten Haftungsmaßstabes | 254 |
| aa) Die Begehung einer Ordnungswidrigkeit auf Anordnung | 255 |
| bb) Der auf Anordnung begangene Menschenwürdeverstoß | 255 |
| b) Die Haftung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen | 256 |
| E. Funktionale Einteilung hoheitlichen Handelns | 257 |
| F. Die Ausgestaltung der Verantwortlichkeit des Beamten de lege ferenda | 258 |
| G. Zusammenfassende Erläuterung | 259 |
| 1. Zu § 56 I BBG | 259 |
| 2. Zu § 56 II BBG | 259 |
| 3. Zu § 56 III BBG | 259 |
| 4. Zu § 56 IV BBG | 260 |
| 5. Zu § 56 V BBG | 260 |
| Zusammenfassung und Ausblick | 261 |
| A. Einführung | 261 |
| B. Das Handeln aufgrund eines militärischen Befehls | 261 |
| C. Das Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung | 263 |
| Literaturverzeichnis | 265 |
| Sachregister | 283 |
