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Tradition und Verfassungsrecht

zwischen Fortschrittshemmung und Überzeugungskraft. Vergangenheit als Zukunft?

AutorWalter Leisner
VerlagDuncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr2013
Seitenanzahl148 Seiten
ISBN9783428540709
FormatPDF
KopierschutzWasserzeichen/DRM
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis34,90 EUR
Die Bedeutung der Tradition für das Verfassungsrecht war bisher noch nicht Gegenstand einer systematisch vertieften Untersuchung. Eine solche soll hier nun vorgelegt werden, in einer Zeit gesellschaftlicher und politischer Polarisierung, zwischen Bewährtem und Fortschritt. »Tradition« ist noch kein allgemeiner Verfassungsbegriff; sie wirkt über die Prägung einzelner Norminhalte und Institutionen, gerade im Staatsrecht, durch deren Bewährung in der Zeit, stets aber unter Vorrang des gegenwärtigen Rechtssetzungswillens. Der jeweilige Traditionsgehalt ergibt sich aus der Verfassungsgeschichte, welche so Elemente der Staatsrechtsdogmatik liefert. Die gegenwärtige Verfassungsordnung ist nicht »in Tradition entstanden«, sondern in vielfacher Gegensätzlichkeit zu früheren Gestaltungen. Für die grundgesetzliche Ordnung lässt sich das Gewicht der Tradition nur induktiv ermitteln; am stärksten wirkt es in der Beschränkung staatlicher Gewalt durch die Grundrechte, organisationsrechtlich in Föderalismus und Selbstverwaltung. In der Fortwirkung des Staatsrechts in seinen lange Zeit akzeptierten Gestaltungen bewährt sich der Geltungsanspruch des Rechts zugleich in dynamischem Wandel und in grundsätzlicher Überzeitlichkeit.

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Inhaltsverzeichnis
Vorwort6
Inhaltsverzeichnis8
A. Tradition als Gegenwartsproblem des Staatsrechts14
I. Tradition, Wandel und Fortschritt14
1. Tradition und demokratische Offenheit14
2. Die drei Schritte der „Tradition“16
II. Gegenwärtige „Grundstimmungen“ gegen juristischen Traditionalismus18
1. Technisch-naturwissenschaftliche Entwicklung18
2. Tradition und/aus Religion20
3. Grundströmungen einer Abschwächung der Traditionalität?21
4. Nationalstaatliche Traditionen und „Herkommen“ in überstaatlichen Zusammenschlüssen22
5. Abschwächungstendenzen der „Tradition“ – dennoch Notwendigkeit ihrer Untersuchung23
III. Politik, Demokratie: Gegen Traditionalismus?23
1. Politik: Bewegung und Fortschritt23
2. Demokratie: Antithese zur Tradition?25
IV. Verfassung: Staatsform aus Tradition26
1. Verfassung: Traditionsbezogene demokratische Ordnungsform26
2. Verfassungsrecht als Verfestigung – Traditionalisierung der Ordnung27
3. Tradition und „Verfassung als Auftrag“29
B. Tradition als Verfassungsbegriff – Allgemeines zu Geltungsvoraussetzungen und Inhalt31
I. Der Begriff Tradition im Recht31
1. Bisherige Übung31
a) Feststellung bisheriger Übung31
b) Zeitliche Nähe des Traditionellen32
c) Überzeugungskraft der Tradition – Effizienz33
2. Lange Übung – Steigerungsform der Traditionswirkung35
a) Zusammenfassung von Unbestimmbarem35
b) Unvordenklichkeit36
3. Tradition: Legitimation aus früherem Willen38
a) Tradition als Legitimität, Staatsvoraussetzung, Wesen der Macht38
b) Tradition: Macht (auch) aus (Willen der) Vergangenheit40
4. Exkurs: Tradition und „Tendenz“ – „Dynamische Tradition“41
II. Die Rechtswirkung der Tradition – Herkommen und Rechtsgeltung42
1. Bindungswirkungen nur über gesetztes Recht42
2. Tradition als Geltungs-Form des Rechts42
3. Geltungskonkretisierung durch Tradition – Anwendungs-Traditionen der Rechtslagen44
4. Der favor legis: Geltungsverlängerung im Zweifel – durch Tradition45
5. Begründungsgewicht der Tradition – Abwägung46
III. Tradition und Gewohnheitsrecht48
1. Niedergang des Gewohnheitsrechts – damit des Traditionalismus im Recht?48
2. Antitraditionalität aus der Entwicklung des Gewohnheitsrechts?48
3. Tradition als Systematisierung fortgesetzter Übung50
4. Tradition: Ausgreifen in Außerrechtliches51
IV. Ergebnis zu Tradition als Verfassungsbegriff53
C. Verfassungsgeschichte und Tradition55
I. Verfassungsentwicklung als wesentlicher Inhalt des Herkommens55
1. Tradition als geschichtsbezogene Verfassungsbegrifflichkeit55
2. Verfassungsgeschichte als rechtliche Dogmengeschichte55
II. Historia Magistra – Traditio legifera – Allgemeines56
1. Ambivalenz geschichtlicher Betrachtung gegenüber einer „Tradition“56
2. Tradition: Historische Erschlaffung – quietistische Versuchung zum Hedonismus58
3. Historie als „Bild der Evolution“ – gegen Tradition59
4. Historia – Magistra des Traditionsbruchs? – Die „revolutionäre Tradition“60
5. „Tradition im raschen Wandel“: in der Geschichte der politischen Ideen61
III. Einzelne Problembereiche historischer Traditionalität62
1. Lang- und kurzfristige historische Betrachtung62
2. Verabsolutierung kurzfristiger Geschichte?63
3. Geschichte als Pendelbewegung: Traditionsschwach63
4. Tradition und „Unumkehrbarkeit“ geschichtlicher Entwicklungen65
5. Geschichtswiederholung in Tradition?67
D. Tradition und Grundgesetz69
I. Die Ermittlung der Traditionalität im geltenden Verfassungsrecht: Induktives Vorgehen69
1. Traditionsmethodik aus Kontinuität – oder Herkommensbruch69
2. Das Grundgesetz: Verfassungsrecht aus Traditionsbruch70
II. Hinweise auf Tradition im Verfassungstext72
1. Zurückhaltendes Grundverständnis72
2. Die Ausnahme: „Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums“73
3. Traditionsgehalt der Präambel76
4. Übergangsvorschriften als Traditionsregelungen?79
III. Verfassungsrechtsprechung und Tradition als Verfassungsbegriff81
1. Fehlende Grundsatzrechtsprechung81
2. Keine nähere Verdeutlichung nach Inhalt und Wirkung82
3. Formen einer „Traditionsbildung“?82
4. Die Aufgabe der Verfassungsrechtsprechung83
IV. Tradition im Schrifttumsüberblick84
1. Allgemein-Grundsätzliches und Einzelbereiche84
2. Beiträge zu einem verfassungsrechtlichen Traditionsbegriff im Schrifttum?85
V. Exkurs: „Verfassungswerte“ und Tradition85
1. „Verfassungswerte“ – ein Demokratieproblem85
2. Tradition als „Inhalt und Wirkung von Verfassungswerten“87
3. Grenzen der Bestimmung von Verfassungswerten durch Tradition89
VI. Verfassungsgrundentscheidungen (Rechtsstaatlichkeit, Demokratie) und Tradition91
1. Vorbemerkungen zum Folgenden: Grundfragen an Regelungen des geltenden Verfassungsrechts zu ihrem „Traditionspotenzial“91
2. Rechtsstaatlichkeit92
3. Demokratie94
VII. Grundrechtstraditionen98
1. Allgemeines: „Grundrechtstraditionen“ als „Verfassungs-Traditionen“98
2. Traditionspotenzial der Grundrechte nach deren freiheitsschützendem Gehalt99
a) Historischer Horizont der Grundrechtswirkungen99
b) Formen der rechtlichen Grundrechtsgewährleistung – „Grundrechtssystem“100
c) Geltungswirkung der Grundrechte – Sanktionen durch Normenkontrolle102
d) Traditionell inhaltliches Ausmaß des Grundrechtsschutzes103
3. Tradition im Bereich rechtsinstitutionell verfestigter Grundrechte106
a) Allgemeines106
b) Beispiel: Ehe, Familie, Kindererziehung (Art. 6 Abs. 1 GG)107
c) Eigentum – Erbrecht (Art. 14 GG)108
d) „Institutionelles Fazit“ zur Tradition109
4. Traditionen im Bereich weiterer Freiheitsrechte110
a) Justizielle Traditionen (Art. 101 bis 104 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG)110
b) Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG)111
5. Ergebnisse zur „Grundrechtstradition“112
VIII. Traditionen im Staatsorganisationsbereich114
1. Die „Änderungsintensität“ in der Staatsorganisation des Grundgesetzes114
2. Rückzug in und Primat der „Verfassungsrechtstechnik“115
3. „Entideologisiertes“ Staatsorganisationsrecht116
4. Tendenz zu „Traditionen in Einzelbereichen“117
5. Insbesondere: „Traditionsgetragener Föderalismus“119
a) Historische Betrachtung: Heterogene Tradition in Abschwächung?119
b) Technisch-ökonomische Entwicklungen contra Traditions-Potenziale120
c) EU-Entwicklungen und nationale Tradition121
d) Grundgesetzliche Verbürgungen des Föderalismus: Der herkömmliche Territorialbestand der Länder122
e) Die föderalen (Mit).Wirkungsformen bei der Gesetzgebung123
f) Die „Zusammengehörigkeit“ in den Ländern als Traditionspotenzial124
g) Grundgesetzliche traditionelle Rahmen der „Zusammengehörigkeit“: Gleichwertige Lebensverhältnisse – Finanzausgleich125
h) Fazit zur „Tradition im deutschen Föderalismus“127
6. Kommunaltradition, Selbstverwaltung127
a) Ein Bereich zentraler Traditionsentwicklung im öffentlichen Organisationsrecht127
b) „Föderale Traditionalität“ und Kommunalrecht128
c) Traditionsgewicht der „örtlichen Angelegenheit“129
7. Selbstverwaltungstraditionen im Staatsrecht130
a) Hohe Grundsatzbedeutung für die Wirksamkeit von Traditionen130
b) Geschichtliche Entwicklungsströme verfassungsrechtlicher Autonomiebedeutung130
c) Von der kommunalen zur funktionalen Selbstverwaltung131
d) „Soziale Selbstverwaltung“132
8. Ergebnisse zur „Tradition in der Staatsorganisation“133
9. Exkurs: Verfassungswirkungen der „Tradition“ über das Staatskirchenrecht134
E. Gesamtergebnis zu den Traditionswirkungen im Grundgesetz138
F. Ausblick: Sterbend-unsterbliche Tradition im Staatsrecht142
1. Die Tradition und der allgemeine Autoritätsverlust im Gleichheitsstaat142
2. Das Ende von Monarchismus und Aristokratismus – Mutation des „traditionellen Gemeinwohls“143
3. Traditionsgewinn aus Moral?144
4. Neue Traditionen aus internationalen Verflechtungen – „Weltbürgertum“?145
Sachwortverzeichnis147

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