| Vorwort | 8 |
| Inhaltsübersicht | 12 |
| Inhaltsverzeichnis | 14 |
| Abbildungsverzeichnis | 29 |
| Abkürzungsverzeichnis | 31 |
| Einleitung und Problemstellung | 40 |
| A. Ausgangspunkt und Ziele der Untersuchung | 40 |
| B. Rechtsgrundlagen der Unternehmensmitbestimmung | 41 |
| C. Vor- und Nachteile der Arbeitnehmermitbestimmung auf Unternehmensebene | 45 |
| I. Denkbare Vorteile | 45 |
| II. Denkbare Nachteile | 47 |
| III. Beurteilungsmaßstäbe | 49 |
| D. Aktuelle Entwicklungen im Recht der Unternehmensmitbestimmung | 52 |
| E. Gang der Darstellung | 59 |
| I. Umstrukturierung unter Beteiligung ausschließlich inländischer Rechtsträger | 60 |
| 1. Aufbau und Technik der Darstellung | 60 |
| 2. Gestaltungsmaßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz | 61 |
| a) Umwandlungen außerhalb und innerhalb eines Konzerns | 62 |
| b) Rechtsträger mit Sitz im Inland | 62 |
| 3. Einzelrechtsnachfolge und Anwachsung | 63 |
| II. Umstrukturierungen mit internationalem Charakter | 64 |
| 1. Grenzüberschreitende Sitzverlegung | 64 |
| 2. Grenzüberschreitende Umwandlungen | 65 |
| Kapitel 1: Grundlagen der Mitbestimmung auf Unternehmensebene | 68 |
| § 1 Arbeitnehmermitbestimmung in Unternehmen und Betrieb | 68 |
| A. Grundsätze des dualistischen Mitbestimmungskonzepts | 68 |
| I. Ansätze zur Differenzierung | 69 |
| II. Betrieb und Unternehmen als grundlegende Merkmale | 70 |
| 1. Der Betriebsbegriff | 70 |
| 2. Der Unternehmensbegriff | 73 |
| 3. Abgrenzungsprobleme | 74 |
| III. Die Gegenstände betriebs- und unternehmensbezogener Mitbestimmung | 75 |
| 1. Die Aufgaben des Betriebsrats | 75 |
| 2. Der Aufsichtsrat als Mitbestimmungssubstrat | 78 |
| 3. Kompetenzüberschneidungen | 79 |
| IV. Die strukturelle Organisation der Arbeitnehmervertretungen in Betriebs- und Unternehmensverfassung | 81 |
| B. Geltungsbereich der Unternehmensmitbestimmung | 82 |
| I. Rechtsformabhängigkeit | 82 |
| 1. Das Unternehmen als Sozialverband | 82 |
| 2. Beschränkung auf körperschaftlich strukturierte Gesellschaften | 83 |
| 3. Die gegenseitige Modifikation von Gesellschafts- und Mitbestimmungsrecht | 85 |
| II. Abstufung nach der Anzahl der Arbeitnehmer | 89 |
| 1. Mindestarbeitnehmerzahlen | 89 |
| 2. Regelmäßige Beschäftigung | 90 |
| III. Der Tätigkeitsbereich des Unternehmens | 92 |
| 1. Montanmitbestimmung | 92 |
| 2. Tendenzschutzklauseln im MitbestG und DrittelbG | 92 |
| IV. Der Verwaltungssitz des Unternehmens | 94 |
| C. Arbeitnehmerbeteiligung auch im Vertretungsorgan (Arbeitsdirektor) | 96 |
| § 2 Die Regelungen desMontanmitbestimmungsmodells | 98 |
| A. Allgemeines | 98 |
| B. Arbeitnehmerbeteiligung nach dem Montanmitbestimmungsgesetz | 99 |
| I. Merkmale auf der Tatbestandsseite | 99 |
| 1. Der Tätigkeitsbereich des Unternehmens | 99 |
| 2. Die betroffenen Rechtsformen | 102 |
| a) Aktiengesellschaft und GmbH | 102 |
| b) Bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit | 102 |
| 3. Die Mindestanzahl der Arbeitnehmer | 103 |
| 4. Der Verwaltungssitz des Unternehmens | 103 |
| II. Rechtsfolgen für die Unternehmensverfassung | 104 |
| 1. Auswirkungen auf den Aufsichtsrat | 104 |
| a) Größe und Zusammensetzung | 104 |
| b) Grundsätze der Aufsichtsratswahl | 106 |
| 2. Auswirkungen auf das Vertretungsorgan | 107 |
| C. Arbeitnehmerbeteiligung nach dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz | 108 |
| I. Merkmale auf der Tatbestandsseite | 108 |
| 1. Der Unternehmenszweck des beherrschten Konzerns | 108 |
| 2. Die betroffenen Rechtsformen | 113 |
| II. Rechtsfolgen für die Unternehmensverfassung | 113 |
| 1. Rechtslage vor dem Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat | 114 |
| a) Auswirkungen auf den Aufsichtsrat | 114 |
| aa) Größe und Zusammensetzung | 114 |
| bb) Grundsätze der Aufsichtsratswahl | 115 |
| b) Auswirkungen auf das Vertretungsorgan | 115 |
| 2. Rechtslage nach dem Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat | 116 |
| § 3 Die Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes | 117 |
| A. Merkmale auf der Tatbestandsseite | 117 |
| I. Die Mindestanzahl der Arbeitnehmer | 117 |
| II. Die vomMitbestimmungszwang betroffenen Rechtsformen | 117 |
| 1. Die Kapitalgesellschaften | 117 |
| 2. Besonderheiten bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG | 117 |
| a) Gesellschaftsrechtliche Konstruktion | 117 |
| b) Arbeitnehmerzurechnung zur Komplementärgesellschaft | 121 |
| aa) Mittelbare Mitbestimmung auch in der KG | 122 |
| bb) Wirtschaftliche Vergleichbarkeit mit den Kapitalgesellschaften | 124 |
| cc) Zurechnung in der einfachen Kapitalgesellschaft & Co. KG | 125 |
| dd) Zurechnung in der „mehrstöckigen“ Kapitalgesellschaft & Co. KG | 129 |
| c) Verbot des Ausschlusses von der Geschäftsführung | 130 |
| III. Keine besondere Zweckausrichtung des Unternehmens | 134 |
| IV. Arbeitnehmerzurechnung im Unternehmensverbund | 134 |
| 1. Die Konzernspitze als Ansatzpunkt der Mitbestimmung | 134 |
| 2. Der Konzernbegriff | 137 |
| a) Konzern auf vertraglicher Grundlage | 138 |
| b) Konzern auf faktischer Grundlage | 138 |
| B. Rechtsfolgen für die Unternehmensverfassung | 140 |
| I. Der mitbestimmte Aufsichtsrat | 140 |
| 1. Größe und Zusammensetzung | 140 |
| 2. Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats | 143 |
| 3. Grundsätze der Aufsichtsratswahl | 144 |
| II. Auswirkungen auf das Vertretungsorgan | 145 |
| § 4 Unternehmensmitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsstatut | 146 |
| A. Die Ablösung der §§ 76 ff. BetrVG 1952 durch das DrittelbG | 146 |
| B. Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem BetrVG 1952 | 148 |
| I. Voraussetzungen des Drittelbeteiligungsstatuts | 148 |
| 1. Die betroffenen Rechtsformen | 148 |
| 2. Die Mindestanzahl der Arbeitnehmer | 149 |
| a) Aktiengesellschaft und KGaA | 149 |
| b) GmbH, VVaG und Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft | 151 |
| 3. Tendenzschutz | 152 |
| 4. Arbeitnehmerzurechnung im Konzern | 153 |
| a) Beherrschungsvertrag | 154 |
| b) Aktienrechtliche Eingliederung | 157 |
| c) Faktischer Konzern | 158 |
| d) Keine Zurechnung zur fiktiven Teilkonzernspitze | 159 |
| II. Rechtsfolgen für die Unternehmensverfassung | 159 |
| 1. Obligatorische Bildung eines Kontrollorgans | 160 |
| 2. Die Größe des Aufsichtsrats | 161 |
| 3. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats | 162 |
| 4. Grundsätze der Aufsichtsratswahl | 162 |
| C. Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG | 163 |
| I. Änderungen der Rechtslage auf Tatbestandsseite | 163 |
| 1. Die betroffenen Rechtsformen | 163 |
| 2. Anpassung der Arbeitnehmerschwellenwerte | 164 |
| a) Einheitlicher Mitbestimmungsbeginn bei mehr als 500 Arbeitnehmern | 164 |
| b) Fehlende Angleichung der Regelung betreffend die Altaktiengesellschaften | 165 |
| 3. Sprachliche Anpassung der Tendenzschutzklausel | 167 |
| 4. Änderung der Arbeitnehmerberechnung in Konzernsachverhalten | 167 |
| a) Bestimmung der wahlberechtigten Arbeitnehmer | 167 |
| b) Keine Änderung der Zurechnungsgrundlagen | 168 |
| II. Änderungen der Rechtslage auf Rechtsfolgenseite | 171 |
| 1. Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats | 171 |
| 2. Erweiterung der Rechte des mitbestimmten Aufsichtsrats | 172 |
| 3. Grundsätze der Aufsichtsratswahl | 173 |
| § 5 Unternehmensmitbestimmung nach dem SEBG | 175 |
| A. Arbeitnehmermitbestimmung in der supranationalen Rechtsform | 175 |
| I. Die Rechtsquellen und ihre Normenhierarchie | 175 |
| II. Die neue Rechtsform der SE als Anknüpfungspunkt der Mitbestimmung | 177 |
| III. Die Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Organisationsverfassungen | 181 |
| B. Die Integration der Arbeitnehmervertreter | 182 |
| I. Gestaltungsprinzip und Sicherungsprinzip | 182 |
| II. Inhalt der Mitbestimmungsvereinbarung | 184 |
| § 6 Die mitbestimmungsrelevanten Faktoren im Unternehmen | 186 |
| A. Das Stufenverhältnis der Mitbestimmungsgesetze | 186 |
| I. Abstufung in der Reichweite der gewährten Beteiligungsrechte | 187 |
| II. Abstufung innerhalb der tatbestandlichen Anforderungen | 188 |
| 1. Erfasste Rechtsformen | 188 |
| 2. Arbeitnehmerzahl | 188 |
| 3. Unternehmenstätigkeit | 190 |
| B. Die Höhe des Gesellschaftskapitals als Parameter der Mitbestimmung | 192 |
| Kapitel 2: Beeinflussung des Mitbestimmungsstatuts nach deutschem Umwandlungsrecht | 194 |
| § 7 Umwandlungen, Einzelrechtsnachfolge und Anwachsungsprinzipien | 194 |
| A. Systematik des Umwandlungsrechts | 195 |
| B. Die einzelnen Umwandlungsarten | 197 |
| I. Die Verschmelzung | 197 |
| 1. Verschmelzung zur Aufnahme | 198 |
| 2. Verschmelzung zur Neugründung | 198 |
| 3. Verschmelzungsfähige Rechtsträger | 201 |
| 4. Sonderfälle der Verschmelzung: Überblick über die Begrifflichkeiten | 201 |
| a) Die Verschmelzung von Schwestergesellschaften (sidestream merger) | 202 |
| aa) Der gesellschaftsrechtliche Sachverhalt | 202 |
| bb) Keine Ausnahme von der Pflicht zur Anteilsgewährung | 202 |
| b) Die Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft (upstream merger) | 203 |
| aa) Der konzernrechtliche Sachverhalt | 203 |
| bb) Das Verbot der Anteilsgewährung und der Kapitalerhöhung | 204 |
| c) Die Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft (downstream merger) | 205 |
| aa) Der konzernrechtliche Sachverhalt | 205 |
| bb) Anteilsgewährungspflicht und Kapitalerhöhungswahlrecht | 205 |
| II. Die Spaltung | 206 |
| 1. Die Varianten der Spaltung | 207 |
| a) Die Aufspaltung | 207 |
| b) Die Abspaltung | 208 |
| c) Die Ausgliederung | 209 |
| 2. Spaltung zur Aufnahme und zur Neugründung | 211 |
| 3. Spaltungsfähige Rechtsträger | 212 |
| 4. Abgrenzung von Spaltung und Betriebsaufspaltung | 212 |
| III. Die Vermögensübertragung | 214 |
| 1. Abgrenzung zu Verschmelzung und Spaltung | 214 |
| 2. Beteiligung an der Vermögensübertragung | 215 |
| IV. Der Formwechsel | 216 |
| 1. Entbehrlichkeit des Vermögenstransfers | 216 |
| 2. Formwechselfähige Rechtsträger | 218 |
| 3. Beachtung des für die neue Rechtsform zwingenden Organisationsrechts | 220 |
| C. Ziele und Gesetzestechniken des Umwandlungsrechts | 225 |
| I. Ziele der Schaffung des Umwandlungsgesetzes 1994 | 225 |
| II. Gesetzestechniken im Umwandlungsgesetz | 227 |
| III. Weitere Besonderheiten bei der Anwendung des Umwandlungsgesetzes | 228 |
| 1. Die Festlegung der Vermögensgegenstände | 228 |
| 2. Der Ausschluss des Erwerbs kraft guten Glaubens | 229 |
| D. Der numerus clausus des Umwandlungsrechts | 230 |
| I. Zwingender Charakter der gesetzlich vorgesehenen Umstrukturierungsmodalitäten | 230 |
| II. Abgrenzung zu anderen Arten rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Umwandlung | 232 |
| 1. Umwandlung durch Einzelrechtsnachfolge | 232 |
| 2. Strategien im System des Personengesellschaftsrechts | 233 |
| a) Formwechsel nach handelsrechtlichem Maßstab | 233 |
| b) Gesamtrechtsnachfolge aufgrund Anwachsung | 236 |
| aa) Einfaches Anwachsungsmodell | 239 |
| bb) Erweitertes Anwachsungsmodell | 242 |
| E. Die Durchführung des Umwandlungsverfahrens | 244 |
| I. Rechtsgeschäftliche Veranlassung der Umwandlung | 244 |
| II. Die Erstellung von Umwandlungsberichten | 246 |
| III. Die Umwandlungsbeschlüsse | 246 |
| IV. Die Eintragung in das zuständige Register | 247 |
| V. Überblick über die Verfahrensschritte der einzelnen Umwandlungsarten | 247 |
| 1. Übersicht: Verschmelzung | 248 |
| a) Vorüberlegungen | 248 |
| aa) Qualifizierung der Verschmelzungsart | 248 |
| bb) Festlegung der beteiligten Rechtsträger | 248 |
| b) Abschluss des Verschmelzungsvertrags | 249 |
| c) Information der Betriebsräte der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger | 250 |
| d) Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags | 250 |
| e) Erstellung und Erstattung von Verschmelzungsberichten | 250 |
| f) Prüfung des Verschmelzungsvertrags | 250 |
| g) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner | 251 |
| h) Verschmelzungsbeschluss der Anteilseigner | 251 |
| i) Zustimmung bestimmter einzelner Anteilseigner zum Verschmelzungsbeschluss | 251 |
| j) Anmeldung der Verschmelzung zur Eintragung in das zuständige Register | 252 |
| k) Eintragung der Verschmelzung | 252 |
| 2. Übersicht: Aufspaltung und Abspaltung | 253 |
| a) Vorüberlegungen | 253 |
| aa) Qualifizierung der Art der Spaltung | 253 |
| bb) Festlegung der beteiligten Rechtsträger | 253 |
| b) Abschluss des Spaltungs- und Übernahmevertrags | 254 |
| c) Information der Betriebsräte der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger | 255 |
| d) Bekanntmachung des Spaltungsvertrags bzw. des Spaltungsplans | 255 |
| e) Erstellung und Erstattung von Spaltungsberichten | 255 |
| f) Prüfung des Spaltungsvertrags bzw. des Spaltungsplans | 256 |
| g) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner | 256 |
| h) Spaltungsbeschluss der Anteilseigner | 256 |
| i) Zustimmung bestimmter einzelner Anteilseigner zum Spaltungsbeschluss | 257 |
| j) Anmeldung der Spaltung zur Eintragung in das zuständige Register | 257 |
| k) Eintragung der Spaltung | 258 |
| 3. Übersicht: Ausgliederung | 258 |
| a) Vorüberlegungen | 258 |
| aa) Qualifizierung der Art der Spaltung | 258 |
| bb) Festlegung der beteiligten Rechtsträger | 259 |
| b) Abschluss des Ausgliederungs- und Übernahmevertrags | 260 |
| c) Information der Betriebsräte der an der Ausgliederung beteiligten Rechtsträger | 261 |
| d) Bekanntmachung des Ausgliederungsvertrags bzw. des Ausgliederungsplans | 261 |
| e) Erstellung und Erstattung von Ausgliederungsberichten | 261 |
| f) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner | 261 |
| g) Ausgliederungsbeschluss der Anteilseigner | 262 |
| h) Zustimmung bestimmter einzelner Anteilseigner zum Ausgliederungsbeschluss | 262 |
| i) Anmeldung der Ausgliederung zur Eintragung in das zuständige Register | 262 |
| j) Eintragung der Ausgliederung | 263 |
| 4. Übersicht: Formwechsel | 264 |
| a) Vorüberlegung | 264 |
| b) Erstellung eines Entwurfs des Umwandlungsbeschlusses | 264 |
| c) Information des Betriebsrats des formwechselnden Rechtsträgers | 265 |
| d) Erstellung und Erstattung eines Umwandlungsberichts | 265 |
| e) Prüfung des Beschlussentwurfs | 265 |
| f) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner | 266 |
| g) Umwandlungsbeschluss der Anteilseigner | 266 |
| h) Zustimmung bestimmter einzelner Anteilseignerzum Umwandlungsbeschluss | 266 |
| i) Anmeldung des Formwechsels zur Eintragung in das zuständige Register | 266 |
| j) Eintragung des Formwechsels | 267 |
| F. Der Wechsel des Mitbestimmungsstatuts als Anlass der Unternehmensumstrukturierung | 268 |
| § 8 Umstrukturierung durch Unternehmensverschmelzung | 270 |
| A. Allgemeines | 270 |
| B. Rechtsfolgen für den bzw. die übertragenden Rechtsträger | 272 |
| C. Rechtsfolgen für den übernehmenden bzw. neuen Rechtsträger | 273 |
| I. Grundsatz des Mitbestimmungszuwachses | 273 |
| 1. Erhöhung des Gesellschaftskapitals | 274 |
| 2. Übergang von Arbeitsverhältnissen | 276 |
| 3. Änderung des Schwerpunkts der Unternehmenstätigkeit | 278 |
| a) Hineinwachsen in die Montanmitbestimmung | 279 |
| b) Herauswachsen aus dem Schutzbereich für Tendenzunternehmen | 280 |
| II. Möglichkeit der Mitbestimmungsneutralität | 283 |
| 1. Mitbestimmungsfeindliche Rechtsform des Zielrechtsträgers | 283 |
| 2. Verwaltungssitz außerhalb des Geltungsbereichs der deutschen Mitbestimmungsgesetze | 284 |
| III. Ausnahme: Möglichkeit des Mitbestimmungsverlustes | 285 |
| 1. Besonderheiten im System des Tendenzschutzes und der Montanmitbestimmung | 286 |
| a) Tendenzschutz | 286 |
| b) Montanmitbestimmung | 287 |
| 2. Besonderheiten im System der Kapitalgesellschaft & Co. KG | 288 |
| a) GmbH & Co. KG | 289 |
| b) AG/KGaA & Co. KG | 292 |
| aa) Rechtslage unter der Geltung des § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 | 293 |
| bb) Rechtslage unter der Geltung des Drittelbeteiligungsgesetzes | 294 |
| D. Konzerninterne Verschmelzungsvorgänge | 295 |
| I. Besonderheiten im System des sidestream mergers | 295 |
| 1. Berücksichtigung auch der Konzernobergesellschaft | 295 |
| 2. Kein Ausschluss des Nennkapitalzuwachses | 300 |
| II. Besonderheiten im System des upstream mergers | 301 |
| 1. Arbeitnehmerzurechnung zur Muttergesellschaft | 301 |
| 2. Auswirkungen des Kapitalerhöhungsverbots | 302 |
| III. Rechtslage beim downstream merger | 303 |
| 1. Arbeitnehmerzurechnung entgegen der Verschmelzungsrichtung | 303 |
| 2. Auswirkungen des Kapitalerhöhungswahlrechts | 304 |
| IV. Konzerninterne Zurechnung bei der Enkel-Mutter-Verschmelzung | 305 |
| 1. Kapitalgesellschaft als Muttergesellschaft | 305 |
| a) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft | 306 |
| b) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft | 306 |
| aa) Das Spannungsfeld zwischen Anteilsgewährungspflicht und Vereinfachung der Konzernstruktur | 308 |
| bb) Normative Anknüpfungspunkte | 309 |
| cc) Die Kollision mit aktienrechtlichen Verbotsgesetzen | 310 |
| 2. Personengesamtheit als Muttergesellschaft | 314 |
| a) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft | 315 |
| b) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft | 315 |
| V. Konzerninterne Zurechnung und Drittelbeteiligungsstatut | 317 |
| E. Strategische Überlegungen zur Gestaltung des Verschmelzungsvertrags | 319 |
| I. Beteiligung von Personengesellschaften | 319 |
| II. Beteiligung von Aktiengesellschaften | 320 |
| III. Die formalen Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG | 321 |
| F. Mitbestimmungsfortgeltung im Rahmen einer Unternehmensverschmelzung | 322 |
| G. Die Einzelrechtsübertragung als Alternative zur Verschmelzung | 323 |
| I. Übertragung von Gesellschaftsanteilen (share deal) | 324 |
| 1. Austausch der Konzernspitzengesellschaft | 324 |
| 2. Austausch des persönlich haftenden Gesellschafters | 325 |
| II. Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände (asset deal) | 325 |
| § 9 Umstrukturierung durch Unternehmensspaltung | 327 |
| A. Allgemeines | 327 |
| B. Mitbestimmungsrechtliche Auswirkungen der einzelnen Spaltungsvorgänge | 328 |
| I. Auswirkungen der Aufspaltung | 328 |
| 1. Rechtsfolgen für den übertragenden Rechtsträger | 330 |
| 2. Rechtsfolgen für die übernehmenden bzw. neuen Rechtsträger | 331 |
| a) Grundsatz des Mitbestimmungszuwachses | 331 |
| aa) Erhöhung des Gesellschaftskapitals | 331 |
| bb) Übergang von Arbeitsverhältnissen | 334 |
| (1) Rechtstechnik der Vertragsübernahme im Verschmelzungsfall | 335 |
| (2) Rechtstechnik der Vertragsübernahme im Spaltungsfall | 337 |
| cc) Änderung des Schwerpunkts der Unternehmenstätigkeit | 341 |
| b) Möglichkeit der Mitbestimmungsneutralität | 342 |
| c) Ausnahme: Möglichkeit des Mitbestimmungsverlustes | 342 |
| II. Auswirkungen der Abspaltung | 343 |
| 1. Rechtsfolgen für den übertragenden Rechtsträger | 345 |
| a) Grundsatz des Mitbestimmungsverlustes | 345 |
| aa) Verlust von Arbeitnehmern | 345 |
| bb) Verlust von Gesellschaftskapital | 347 |
| b) Möglichkeit der Mitbestimmungsneutralität | 349 |
| c) Ausnahme: Möglichkeit des Mitbestimmungszuwachses | 349 |
| d) Vorübergehende Mitbestimmungsbeibehaltung gemäß § 325 Abs. 1 UmwG | 351 |
| 2. Rechtsfolgen für den bzw. die übernehmenden bzw. neuen Rechtsträger | 351 |
| III. Auswirkungen der Ausgliederung | 351 |
| 1. Rechtsfolgen für den übertragenden Rechtsträger | 353 |
| a) Grundsätzlicher Parallellauf zur Abspaltungssituation | 353 |
| b) Vorübergehende Mitbestimmungsbeibehaltung gemäß § 325 Abs. 1 UmwG | 356 |
| c) Besonderheit der konzerninternen Zurechnung von Arbeitnehmern | 356 |
| aa) Möglichkeit der Mitbestimmungsneutralität | 357 |
| bb) Möglichkeit des Mitbestimmungszuwachses | 359 |
| 2. Rechtsfolgen für den bzw. die übernehmenden bzw. neuen Rechtsträger | 360 |
| C. Konzerninterne Spaltungsvorgänge | 361 |
| I. Spaltungsvorgänge von der Tochter- auf die Muttergesellschaft (upstream) | 361 |
| 1. Auf- und Abspaltung upstream | 361 |
| a) Abspaltung | 361 |
| aa) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft | 362 |
| bb) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft | 362 |
| (1) Konzerninterne Arbeitnehmerzurechnung | 363 |
| (2) Auswirkungen des Kapitalerhöhungsverbots | 363 |
| b) Aufspaltung einer gemeinsamen Tochtergesellschaft | 364 |
| aa) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft | 365 |
| bb) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaften | 365 |
| 2. Ausgliederung upstream | 367 |
| a) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft | 369 |
| b) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft | 369 |
| aa) Wechselseitige Beteiligung als Rechtsgrundlage gegenseitiger Arbeitnehmerzurechnung | 370 |
| bb) Das aktiengesetzliche Verbot der wechselseitigen Beteiligung | 370 |
| cc) Die Auflösung der geschaffenen Beteiligungsstruktur | 371 |
| II. Spaltungsvorgänge von der Mutter- auf die Tochtergesellschaft (downstream) | 372 |
| 1. Auf- und Abspaltung downstream | 373 |
| 2. Ausgliederung downstream | 373 |
| D. Die formalen Anforderungen des § 126 Abs. 1 Nr. 11 UmwG | 374 |
| E. Die Einzelrechtsübertragung als Alternative zur Spaltung | 374 |
| I. Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände (asset deal) | 374 |
| 1. Die Herauslösung von Geschäftsbereichen aus Konzernstrukturen | 378 |
| 2. Die Weiterveräußerung erhaltener Gesellschaftsanteile: Steuerrechtliche Behaltensfrist als Vertragshindernis | 380 |
| II. Übertragung von Gesellschaftsanteilen (share deal) | 382 |
| § 10 Umstrukturierung durch Vermögensübertragung | 383 |
| A. Allgemeines | 383 |
| I. Mitbestimmungsrelevante Rechtsträger | 383 |
| 1. Kapitalgesellschaften | 383 |
| 2. Die Versicherungsaktiengesellschaft | 384 |
| 3. Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit | 384 |
| II. Rechtsfolgen der Vermögensübertragung | 385 |
| 1. Die Vermögensvollübertragung als Parallelinstitut zur Verschmelzung | 385 |
| 2. Die Vermögensteilübertragung und ihre Verwandtschaft zur Spaltung | 385 |
| a) Die aufspaltende Teilübertragung | 386 |
| b) Die abspaltende Teilübertragung | 386 |
| c) Die ausgliedernde Teilübertragung | 387 |
| B. Vermögensübertragung unter Beteiligung von Kapitalgesellschaften | 387 |
| I. Vermögensvollübertragung | 387 |
| II. Vermögensteilübertragung | 387 |
| C. Vermögensübertragung unter Beteiligung einer Versicherungsaktiengesellschaft | 389 |
| D. Vermögensübertragung unter Beteiligung eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit | 389 |
| E. Mitbestimmungsfortgeltung im Rahmen der Vermögensübertragung | 390 |
| § 11 Umstrukturierung durch Rechtsformwechsel | 391 |
| A. Flucht aus der Mitbestimmung durch Formwechsel | 391 |
| B. Formwechsel einer Kapital- in eine Personengesellschaft | 394 |
| I. Allgemeines | 394 |
| II. Kapitalgesellschaft & Co. KG als Rechtsträger neuer Rechtsform | 396 |
| C. Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform | 399 |
| I. Formwechsel von montanmitbestimmten Unternehmen | 399 |
| II. Formwechsel von Altgesellschaften | 399 |
| 1. Der einfache Rechtsformwechsel | 399 |
| 2. Die taktische Rückumwandlung in eine aktiengesetzliche Organisationsform | 400 |
| a) Die Wahrung der Identität des formwechselnden Rechtsträgers | 401 |
| b) Wortlautanalyse: Extensive Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG | 402 |
| c) Der Ansatz des Gestaltungsmissbrauchs | 404 |
| III. Rechtsformabhängigkeit der Organbefugnisse | 408 |
| IV. Amtskontinuität gemäß § 203 Satz 1 UmwG | 411 |
| D. Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft | 413 |
| E. Umwandlung eines Rechtsträgers im Unternehmensverbund | 414 |
| I. Formwechsel an der Konzernspitze | 414 |
| 1. Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft | 416 |
| 2. Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft | 416 |
| 3. Mitbestimmungsstatut der Enkelgesellschaft | 416 |
| II. Formwechsel eines abhängigen Konzernunternehmens | 416 |
| 1. Der Formwechsel als Alternative zum upstream merger | 417 |
| a) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft | 418 |
| b) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft | 418 |
| 2. Aufsichtsratskontinuität unter Wechsel der Konzernebene | 418 |
| a) Erläuterung | 419 |
| aa) Organisation in der Rechtsform einer GmbH | 420 |
| bb) Die kurzfristige Übernahme von Gesellschaftsanteilen | 420 |
| cc) Der Verbleib von Anteilen beim ursprünglichen Alleingesellschafter | 421 |
| b) Grundgedanken der Aufsichtsratsübernahme | 422 |
| aa) Praktikabilität | 422 |
| bb) Die Neuwahl als alternatives Vorgehen | 423 |
| cc) Die Nachfolge in der unternehmerischen Leitungsmacht | 424 |
| c) Stellungnahme | 425 |
| aa) Der Wandel im Verständnis des Gesamthandsprinzips | 425 |
| bb) Rechtsnachfolge und Identitätsgrundsatz | 426 |
| cc) Abgrenzung von Fortbestand und Übernahme des Aufsichtsorgans | 427 |
| d) Ergebnis | 429 |
| F. Die formalen Anforderungen des § 197 Abs. 1 Nr. 7 UmwG | 430 |
| Kapitel 3: Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Unternehmen durch Verlegung des Verwaltungssitzes | 432 |
| § 12 Die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften im europäischen Binnenmarkt | 432 |
| A. Die Sitzverlegung als Gestaltungsmaßnahme | 432 |
| I. Primäre und sekundäre Niederlassungsfreiheit | 433 |
| 1. Primäre Niederlassungsfreiheit | 433 |
| 2. Sekundäre Niederlassungsfreiheit | 434 |
| II. Das Verhältnis der Niederlassungsfreiheit zum Anerkennungsabkommen im Sinne des Art. 293 EGV | 435 |
| III. Die Sitztheorie und die Gründungstheorie als Eckpfeiler des Gesellschaftskollisionsrechts | 436 |
| 1. Die Sitztheorie | 437 |
| 2. Die Gründungstheorie | 439 |
| IV. Die Überlagerungstheorie | 439 |
| V. Die modifizierte Version der Überlagerungstheorie | 441 |
| B. Die Definition des Verwaltungssitzes | 441 |
| I. Ort der tatsächlichen Verwaltung und Leitung des Unternehmens | 442 |
| II. Abgrenzung zum satzungsmäßigen Sitz | 443 |
| C. Denkbare Gestaltungsspielräume mit Blick auf die Unternehmensmitbestimmung | 443 |
| I. Der Wegzugsfall | 443 |
| II. Der Zuzugsfall | 444 |
| § 13 Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit: Von Daily Mail bis Inspire Art und Lasteyrie du Saillant | 445 |
| A. Die Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung für das Gestaltungsinstrument Sitzverlegung | 445 |
| B. Die Rolle der Grundfreiheiten in den Zuzugsfällen | 446 |
| I. Die Entscheidung Centros Ltd. (1999) | 446 |
| 1. Sachverhalt: Verweigerung der Registereintragung einer Zweigniederlassung | 447 |
| 2. Entscheidung des EuGH: Kein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit | 450 |
| a) Reichweite des grundfreiheitlichen Schutzes | 450 |
| aa) Der Inhalt der Freiheitsgarantie | 450 |
| bb) Die juristische Person als Trägerin der Niederlassungsfreiheit | 450 |
| b) Europarechtliche Rechtfertigung | 452 |
| aa) Der Aspekt des Rechtsmissbrauchs als Rechtfertigungsgrund | 452 |
| bb) Kollidierende zwingende Gründe des Allgemeinwohls als Rechtfertigungsgrund | 454 |
| c) Beantwortung der Vorlagefrage | 455 |
| II. Die Entscheidung Überseering BV (2002) | 456 |
| 1. Sachverhalt: Maßstab der gesellschaftsrechtlichen Einordnung einer Auslandsgesellschaft | 458 |
| 2. Entscheidung des EuGH: Anerkennungspflicht gegenüber Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten | 460 |
| a) Die Negierung der Niederlassungsfreiheit durch die Sitztheorie | 460 |
| b) Das Verhältnis von Überseering zu Daily Mail | 463 |
| c) Vermittlungsversuch: Der Ansatz des Zweiten Zivilsenats des BGH | 465 |
| d) Beantwortung der Vorlagefrage | 470 |
| III. Die Entscheidung Inspire Art Ltd. (2003) | 470 |
| 1. Sachverhalt: Überlagerungsfähigkeit einzelner materieller Bestimmungen des Gründungsstatuts | 471 |
| 2. Entscheidung des EuGH: Endgültiger Abschied von der Sitztheorie | 473 |
| a) Differenzierung beim Prüfungsmaßstab | 473 |
| b) Die Ausschlussfunktion der Zweigniederlassungsrichtlinie | 474 |
| c) Die Ausführungen zur Niederlassungsfreiheit | 475 |
| d) Beantwortung der Vorlagefrage | 477 |
| C. Die Europarechtskonformität von Wegzugsbeschränkungen | 477 |
| I. Die Entscheidung Daily Mail and General Trust PLC (1988) | 477 |
| II. Die Entscheidung Lasteyrie du Saillant (2004) | 480 |
| D. Schlussfolgerungen für die mitbestimmungsrechtliche Frage | 482 |
| I. Art. 43 und 48 EGV als Kollisionsnormen | 482 |
| II. Anforderungen auf der Rechtfertigungsebene | 483 |
| 1. Vom EuGH anerkannte Rechtfertigungsgründe | 485 |
| 2. Die Systematik der Schrankenschranken | 488 |
| a) Rechtssache Kraus | 489 |
| b) Rechtssache Gebhard | 490 |
| § 14 Der Wegzug deutscher Kapitalgesellschaften aus dem räumlichen Geltungsbereich deutschen Mitbestimmungsrechts | 491 |
| A. Der Sachverhalt eines Wegzugsfalls | 491 |
| B. Die Durchführung des Verlegungsvorhabens | 493 |
| C. Das deutsche Sitzrecht als gesellschaftsrechtliches Wegzugshindernis | 495 |
| D. Europarechtskonformität der Wegzugssperre für deutsche Kapitalgesellschaften | 497 |
| I. Die gesellschaftsrechtliche Liquidation wegziehender Kapitalgesellschaften | 498 |
| II. Die Besteuerung stiller Reserven alsWegzugshindernis | 503 |
| E. Zusammenfassung | 505 |
| § 15 Der Zuzug ausländischer Kapitalgesellschaften in die Bundesrepublik Deutschland | 506 |
| A. Der Sachverhalt eines Zuzugsfalls | 506 |
| B. Der gegenwärtige Stand des Schrifttums | 508 |
| C. Die Anwendbarkeit deutschen Mitbestimmungsrechts auf zugezogene Auslandsgesellschaften | 510 |
| I. Problemüberblick | 511 |
| II. Das Wortlautproblem | 512 |
| 1. Gesetzesauslegung: Die gesetzliche Selbstbeschränkung auf Rechtsformen deutschen Gesellschaftsrechts | 512 |
| 2. Mangelnde Analogiefähigkeit | 514 |
| a) Die Ausschlussfunktion der gesetzlichen Typenkataloge | 514 |
| b) Der Gedanke der Typensubstitution | 516 |
| aa) Historische Auslegung | 517 |
| bb) Paradigmenwechsel von der Sitz- zur Gründungstheorie | 520 |
| 3. Mitbestimmungsfreiheit ausländischer Gesellschaften nach gegenwärtigem Stand des deutschen Mitbestimmungsrechts | 524 |
| III. Gesetzgeberische Initiative | 525 |
| D. Das europarechtliche bzw. kollisionsrechtliche Problem: Niederlassungsfreiheit gegen Arbeitnehmerschutz | 526 |
| I. Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit | 526 |
| II. Europarechtliche Rechtfertigung | 527 |
| 1. Europarechtliche Rechtfertigungsgründe und deutsches Kollisionsrecht | 527 |
| 2. Mögliche Ansätze im deutschen Kollisionsrecht | 529 |
| a) Art. 6 Satz 1 EGBGB als Erlaubnissatz | 530 |
| b) Art. 34 EGBGB und die Lehre von den Eingriffsnormen | 532 |
| c) Die tatsächliche Rolle des deutschen ordre public | 535 |
| 3. Art. 46 Abs. 1 EGV als Grenze der Niederlassungsfreiheit | 539 |
| 4. Der Ansatz des Freiheitsmissbrauchs | 540 |
| a) Missbrauch und legitimer Gebrauch der Grundfreiheiten | 540 |
| b) Der Fall Vierländer Bau Union Ltd. (AG Hamburg) | 544 |
| c) Die Kollision von Missbrauchsvorwurf und dem Dogma des effet utile | 546 |
| 5. Der Arbeitnehmerschutz als zwingender Grund des Gemeinwohls | 548 |
| a) Die Beurteilung des Mitbestimmungsrechts in der Rechtsprechung | 549 |
| aa) Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts | 550 |
| bb) Die Stellungnahme des Bundesgerichtshofs (Siemens) | 553 |
| cc) Die instanzgerichtliche Rechtsprechung | 555 |
| b) Die Kritik am geltenden Mitbestimmungssystem | 557 |
| aa) Kernpunkte der Kritik | 558 |
| bb) Interessenkollision am Beispiel des Verbraucherschutzrechts | 562 |
| c) Die Einordnung durch den Gesetzgeber | 564 |
| aa) Schaffung eines zukunftsfähigen Drittelbeteiligungsstatuts | 565 |
| bb) Erweiterung des Geltungsbereichs des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes | 565 |
| cc) Berücksichtigung der deutschen Mitbestimmungsstandards in der SE | 567 |
| (1) Modalitäten der Gesellschaftsgründung | 568 |
| (2) Bestandsschutz im Fall der Gründung durch Umwandlung | 572 |
| (3) Bestandsschutz in den übrigen Gründungsfällen | 575 |
| d) Schlussfolgerung für die Zugehörigkeit zum ordre public | 580 |
| aa) Nationaler ordre public | 580 |
| bb) „Gemeinschaftsrechtlicher ordre public“ | 581 |
| III. Die weitergehenden Anforderungen des EuGH | 586 |
| 1. Das Diskriminierungsverbot | 586 |
| a) Tatbestand | 589 |
| b) Rechtsfolge | 591 |
| aa) Diskriminierende Wirkung des geltenden Rechtsfolgensystems | 591 |
| bb) Berücksichtigung organisatorischer Besonderheiten nach dem Vorbild der Mitbestimmung in der SE | 596 |
| 2. Die Geeignetheit | 598 |
| 3. Die Erforderlichkeit | 599 |
| a) Erforderlichkeit trotz betrieblicher Mitbestimmung | 599 |
| b) Erforderlichkeit trotz Unternehmensmitbestimmung im Gründungsrecht | 600 |
| c) Erforderlichkeit im Hinblick auf eine Verhandlungslösung | 602 |
| Zusammenfassung und Ergebnisse | 606 |
| A. Zur Umwandlung mitbestimmter Unternehmen nach nationalem Umwandlungsrecht | 606 |
| I. Unternehmensverschmelzung | 606 |
| II. Unternehmensspaltung | 609 |
| III. Rechtsformwechsel | 611 |
| B. Zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung als Gestaltungsmaßnahme | 613 |
| I. Inlandsgesellschaften mit Verwaltungssitz im Ausland | 613 |
| II. Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland | 614 |
| Literaturverzeichnis | 618 |
| Sachverzeichnis | 660 |
