Die finanzielle Restrukturierung notleidender Unternehmen ist nach der globalen Finanzkrise zur Herausforderung geworden. Vor diesem Hintergrund haben Sanierungsmaßnahmen wie der Debt Equity Swap (DES) an Bedeutung gewonnen. Hierbei tauscht ein Gläubiger eine gegen ein Krisenunternehmen gerichtete Forderung in Anteile an diesem ein und wird infolgedessen Gesellschafter.[1] Aus Sicht der Gesellschaft wird bestehendes Fremdkapital in bilanzielles und rechtliches Eigenkapital umgewandelt.[2] Die Reduktion der Schuldenlast wirkt einer Überschuldung entgegen.[3] Zugleich kann eine Zahlungsunfähigkeit vermieden werden, da belastende Zins- und Tilgungszahlungen entfallen.[4] Der ehemalige Gläubiger partizipiert bei einem Sanierungserfolg an der Unternehmensentwicklung.[5]
Ein DES wirft verschiedene steuerrechtliche Fragen auf. Im Mittelpunkt der Fachliteratur stehen bei KapGes insbesondere die Rechtslage zur Besteuerung von Sanierungsgewinnen oder Regelungen wie etwa § 8c KStG, die den Erfolg oder Misserfolg von Sanierungsmaßnahmen beeinflussen können.[6] Der DES bei PersGes ist hingegen nahezu unbeachtet geblieben, wenngleich die PersGes zu den beliebtesten Rechtsformen zählt und eine wichtige Rolle in der deutschen Unternehmenslandschaft einnimmt.[7] Es besteht daher ein besonderes Interesse an der Beantwortung der Frage, welche steuerrechtlichen Konsequenzen die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital bei PersGes nach sich zieht.
In Vorbereitung auf die steuerrechtliche Würdigung wird in Kapitel 2 zunächst die zivilrechtliche Strukturierung eines DES ausgeführt. Der aktuelle Meinungsstand zur bilanz-, ertrag- und verkehrsteuerrechtlichen Behandlung bei KapGes wird in Kapitel 3 dargestellt. Die steuerrechtlichen Ausführungen zu einem DES bei PersGes folgen in Kapitel 4. Es soll jeweils davon ausgegangen werden, dass ein nicht beteiligter Gläubiger Gesellschafter wird und die Altgesellschafter nicht aus der Gesellschaft ausscheiden. Die Ausarbeitung wird in Kapitel 5 mit einer zusammenfassenden Würdigung der Untersuchungen abgeschlossen. Die Auswirkungen eines DES werden durch eigene Fallstudien in den Anlagen 4 und 5 veranschaulicht.
Ein DES erfolgt im Regelfall durch eine vereinfachte Kapitalherabsetzung mit anschließender Sachkapitalerhöhung, bei welcher die Forderung eingebracht wird.[8] Möglich ist auch der Erwerb bestehender Geschäftsanteile (Share Deal) mit anschließendem Forderungsverzicht, der jedoch nicht weiter betrachtet werden soll.[9]
Die vereinfachte Kapitalherabsetzung dient dem Zweck, das gezeichnete Kapital an das durch Verluste geminderte Reinvermögen der Gesellschaft anzupassen (§§ 229 ff AktG / §§ 58a ff GmbHG).[10] Sie beseitigt eine Unterbilanz, indem das gezeichnete Kapital (teilweise) mit den aufgelaufenen Verlusten verrechnet wird.[11] Da die vereinfachte Kapitalherabsetzung der Sanierung der Gesellschaft dient, werden die Regelungen zum Gläubigerschutz teilweise entschärft.[12] Im Vergleich zur ordentlichen Kapitalherabsetzung entfallen etwa Sicherheitsleistungen zugunsten der Gläubiger nach § 225 AktG / § 58 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG.[13] Die freiwerdenden Mittel unterliegen einer Ausschüttungssperre und stehen den Gesellschaftern nicht zur freien Verfügung (§ 230 AktG / § 58b GmbHG).[14]
Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist als Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags von der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung mit einer Stimmenmehrheit von mindestens 75 % zu beschließen (§§ 229 Abs. 3, 222 Abs. 1 AktG / §§ 58a Abs. 5, 53 Abs. 2 GmbHG).[15] Der Beschluss muss eine Angabe zum Herabsetzungsbetrag und die Bestimmung enthalten, dass die Kapitalherabsetzung den in § 229 AktG / § 58a GmbHG aufgeführten Zwecken dient.[16] Der Kapitalherabsetzungsbeschluss ist in das Handelsregister einzutragen (§§ 229 Abs. 3, 223 AktG / §§ 58a Abs. 5, 54 GmbHG).[17]
Bei einem DES steht nicht die Zuführung „frischen Kapitals“, sondern die Umwandlung bestehenden Fremdkapitals in Eigenkapital im Vordergrund.[18] Dies vollzieht sich in der Weise, dass der Gläubiger seine Forderung im Rahmen einer Kapitalerhöhung als Sacheinlage einbringt.[19] Die Sachkapitalerhöhung richtet sich nach den Bestimmungen der §§ 183, 27 AktG / §§ 56, 5 Abs. 4 GmbHG.[20] Es ist nach herrschender Meinung zulässig, auch gegen die Gesellschaft selbst gerichtete Forderungen als Sacheinlagen zu erbringen.[21] Dies erfolgt entweder durch einen Erlassvertrag i.S.d. § 397 BGB oder durch Abtretung an die Gesellschaft gem. § 398 BGB, wobei die Forderung durch Konfusion erlischt.[22] Die Zuführung von haftendem Kapital, also eine Vermögensmehrung, wird durch den Schulduntergang bei der Gesellschaft erreicht.[23] Die Sachkapitalerhöhung führt ebenfalls zu einer Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags und erfordert eine Stimmenmehrheit von mindestens 75 % (§§ 183 Abs. 1, 182, 179 Abs. 1 AktG / §§ 56, 53 Abs. 2 GmbHG).[24]
Der Beschluss muss insbesondere Angaben über die Forderung als Gegenstand der Sacheinlage, den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Anteile und die Person des Gläubigers als Inferenten enthalten (§ 183 Abs. 1 AktG / § 56 Abs. 1 GmbHG).[25] Bei der GmbH bedarf es für den Gläubiger zudem einer Erklärung zur Übernahme der Geschäftsanteile (§ 55 Abs. 1 GmbHG).[26] Die Kapitalerhöhung wird mit Eintragung des Beschlusses samt Übernahmeerklärung des Gläubigers bei der GmbH und der Erklärung zur Durchführung der Kapitalerhöhung bei der AG in das Handelsregister wirksam (§§ 184 Abs. 1, 189 AktG / §§ 57 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1, 54 GmbHG).[27]
Damit der Gläubiger eine bedeutende Beteiligung erhält, muss bei der Kapitalerhöhung ein Bezugsrechtsausschluss für die Altgesellschafter vereinbart werden.[28] Dieser kann auch aus rein praktischen Gründen erforderlich sein. An der Sachkapitalerhöhung könnten nur solche Gesellschafter teilnehmen, die über offene Forderungen gegenüber der eigenen Gesellschaft verfügen.[29] Der Bezugsrechtsausschluss muss mindestens mit einer Dreiviertelmehrheit beschlossen werden (§ 186 Abs. 3 Satz 1 AktG, analog bei der GmbH).[30] Da es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Anteilseigner handelt, bedarf es zudem einer sachlichen Rechtfertigung.[31] Der Bezugsrechtsausschluss ist sachlich gerechtfertigt, wenn er dem Gesellschaftszweck dient und geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist.[32] Eine Sanierung kann als sachliche Rechtfertigung dienen.[33]
Die Kombination von Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung wird auch als „Kapitalschnitt“ bezeichnet.[34] Durch die vereinfachte Kapitalherabsetzung tragen die Altgesellschafter die aufgelaufenen Verluste im Innenverhältnis, sodass ihre Anteile im Vergleich zum eintretenden Gesellschafter verwässert werden.[35] Bei der anschließenden Kapitalerhöhung erzielt der Neugesellschafter daher mit demselben Kapitaleinsatz eine höhere Beteiligungsquote, als dies ohne vorgeschaltete Kapitalherabsetzung der Fall wäre.[36] Dieser Effekt veranlasst Investoren oftmals erst dazu, an der Sanierung einer notleidenden Gesellschaft mitzuwirken.[37]
Wie bereits dargestellt, ist ein DES nur dann umsetzbar, wenn bei der Beschlussfassung die erforderlichen Mehrheiten erreicht werden. Aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht kann sich jedoch eine Zustimmungspflicht für die Altgesellschafter ergeben.[38] Dies sei besonders dann anzunehmen, wenn eine unmittelbar bevorstehende Insolvenz durch einen DES abgewendet werden kann.[39]
Die Prinzipien eines DES sind dem Personengesellschaftsrecht nicht fremd. Dies wird etwa am Modell der „Sanierungsgründung“ aus der früheren Rechtspraxis deutlich, bei welchem die Gläubiger ihrem Schuldner als Kommanditisten beitreten und ihre Altforderungen gegen die Gesellschaft als Einlagen erbringen.[40] Spricht man heute von einem DES, ist jedoch im Regelfall jener bei KapGes gemeint. Für PersGes sind die Rechtsinstitute der Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung nicht gesetzlich geregelt. Aus dem Gesellschaftsvertrag erwächst jedoch regelmäßig die Pflicht, Einlagen zu leisten.[41] In diesem System fester Kapitalanteile liegt eine Annäherung an das Kapitalgesellschaftsrecht.[42] Auf diese Weise wird auch bei PersGes nichts anderes als ein festes „gezeichnetes Kapital“ geschaffen, das ebenso...
