D. Ausgewählte Fragestellungen im Zusammenhang mit dem ESUG

In diesem Abschnitt werden einige Fragestellungen, die sich bisher mit den ESUG-Neuerungen ergeben haben, besprochen. Die Problematiken sollen lediglich aufgezeigt werden, eine tiefgehende Erörterung der Thematiken erfolgt nicht, weshalb die Ausführungen lediglich kursorischen Charakters sind.

I. Haftung des GmbH-Geschäftsführers in der Krise

Da der Gesetzgeber für die Beantwortung der Frage nach der Haftung des Schuldners und dessen Organe in der Eigenverwaltung keine gesonderten Regelungen getroffen hat, gestaltet sich diese eher problematisch.[485]

Die Haftung der Organe des Schuldners richtet sich grundsätzlich nach der Krisensituation des Unternehmens. Im Hinblick auf eine Sanierung des Unternehmens können folgende Situationen beachtlich sein:

1. Außergerichtliche Sanierung

2. Eigenverwaltung §§ 270 ff. InsO

3. Schutzschirmverfahren § 270b InsO

Wird im Rahmen einer außergerichtlichen Sanierung ein Sanierungsexperte als Mitgeschäftsführer neben einen bestehenden Geschäftsführer oder als alleiniger Geschäftsführer in die Geschäftsführung einer GmbH bestellt (im Folgenden „Sanierungsgeschäftsführer“ genannt), so könnte sich seine Haftung nach den allgemeinen Regelungen der Haftung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) bestimmen. In Betracht kommt in diesem Zusammenhang die Haftung nach § 43 GmbHG. Dabei ist es unerheblich, ob bereits ein regelnder Anstellungsvertrag besteht oder die „Organstellung bereits im Handelsregister eingetragen ist“, denn die Annahmeerklärung des Geschäftsführers führt bereits zum Vollzug der Organstellung.[486] Gemäß Absatz 1 des § 43 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes anzuwenden. Die Sorgfaltswahrnehmung des Sanierungsgeschäftsführers ist so auszulegen, dass er die im Zusammenhang mit der Sanierung „vereinbarten oder von ihm konzipierten und von den Gesellschaftern gebilligten Sanierungsschritte mit der entsprechenden Sorgfalt auszuführen und dabei die Interessen der Gesellschaft zu wahren hat“.[487] In diesem Rahmen hat er sich auch an die übrigen Kompetenzen aus seinem Anstellungsvertrag und der ihm übergeordneten Gesellschaftsordnung sowie Weisungen der Gesellschafterversammlung zu halten, die nicht rechtswidrig sind.[488] Explizite Pflichten, die sich aus der Organstellung ergeben sind beispielsweise „die Pflicht, die geschuldeten Anmeldungen zum Handelsregister vorzunehmen [...], die Beachtung der Vorschriften über die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals [...], die Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung, Bilanzierung und Vorlage des Jahresabschlusses sowie des Lageberichts [...], die Erfüllung der Informationspflichten gegenüber den Gesellschaftern [...], die Einberufung der Gesellschafterversammlung [...] und die Pflichten in der Krise der Gesellschaft“.[489] Den gemeinschaftlich handelnden Geschäftsführern obliegt zudem durch ihre Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft eine gegenseitige Überwachungspflicht, die insbesondere in der Krisensituation des Unternehmens zu verstärken sind.[490] Gemäß § 43 GmbHG haftet der Geschäftsführer, „wenn er eine Organpflicht verletzt hat, die ihm persönlich gegenüber der Gesellschaft obliegt, er schuldhaft gehandelt hat und die Pflichtverletzung zu einem Schaden der Gesellschaft geführt hat.“[491] Dadurch die Gesellschaft geschützt werden, nicht jedoch die Gesellschafter.[492] Der Sanierungsgeschäftsführer kann sich exkulpieren, wenn es an einem Zurechnungszusammenhang mangelt, und zwar dann, wenn „der Schaden der Gesellschaft mit Sicherheit auch bei sog. rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre“.[493] Dies kann zum Tragen kommen, wenn Sanierungsmaßnahmen nicht den erhofften Erfolg bringen, sondern zu einer verschlechterten Vermögenslage der Gesellschaft, aber die Verschlechterung auch ohne die versuchte Sanierung eingetreten wäre.[494]

In der Eigenverwaltung nach den §§ 270 ff. InsO kommen hingegen zusätzliche Normen zur Anwendung.

„Haftung: Eine Haftung des Schuldners für Pflichtverletzungen entsprechend der Haftung eines Insolvenzverwalters nach §§ 60, 61 InsO ist im Gesetz nicht vorgesehen. § 274 InsO enthält lediglich für den Sachwalter einen Verweis auf § 60 InsO. Dass dies entsprechend für den Schuldner gelten soll, lässt sich weder dem Gesetz noch den Materialien hierzu entnehmen.[495] Als Sanktion für eine Pflichtverletzung besteht die Möglichkeit der Aufhebung der Eigenverwaltung nach § 272 InsO.“[496]

Denkbar wäre hier außerdem der § 93 I 2 AktG, in dem die sogenannte Business Judgement Rule kodifiziert ist.

II. Insolvenzgeldvorfinanzierung

HRI, § 4, Rn. 129/ § 7, Rn. 161 ff./ § 2, Rn. 37

Seagon, RSI, § 24 Rn. 22 S. 524

„Die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld setzt aber regelmäßig die Darlegung entsprechender Sanierungsperspektiven und Möglichkeiten durch den vorläufigen Insolvenzverwalter gegenüber der Agentur für Arbeit voraus. Ferner ist auch hier das Zusammenwirken der Geschäftsführung mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter erforderlich, denn für die Durchführung der Insolvenzgeldfinanzierung müssen die betroffenen Arbeitnehmer aufgeklärt und entsprechende Lohnbuchhaltungsunterlagen eingesehen werden.“

Arbeitsrecht (Kübler, HRI, § 55), S. 1433.

Steuerrecht (Kübler, HRI, § 57)

III. Behandlung von Sanierungsgewinnen

HRI, § 23, Rn. 72/ § 25, Rn. 96 ff., 109/ § 57 104 ff.

IV. Missbrauch der InsO

1. Suhrkamp-Fall

Werkstattbericht, Materialordner, Kebekus/ Zimmermann

Bornemann, Bankentag Rostock, Abschnitt III.3.

Hausarbeit Mediation

„Die Auseinandersetzung der Gesellschafter des Suhrkamp-Verlags hat jüngst nach Einleitung eines Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO über das Vermögen der Suhrkamp Verlag-GmbH & Co. KG die Frage aufgeworfen, in welchem Umfang der Einsatz von Eigenverwaltung und Insolvenzplan auch anderen Zwecken zu dienen bestimmt sein darf, ohne dass eine insolvenzzweckwidrige Motivlage vorliegt (siehe § 6 Rz. 65). [Fußnote] Der BGH vertritt mit Blick auf den Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs des Insolvenzverfahrens bislang eine eher strenge Linie. [Fußnote] Er betont, dass das Rechtsschutzinteresse für einen Insolvenzantrag nur dann entfällt, wenn der Gläubiger ausschließlich insolvenzzweckwidrige Ziele verfolgt. Erstrebt der Gläubiger, z. B. neben einer quotalen Befriedigung zugleich die Ausschaltung eines zahlungsunfähigen Wettbewerbers, kann ihm ein Rechtsschutzinteresse nicht versagt werden. Der Nebenzweck, einen insolventen Schuldner an einer weiteren Tätigkeit zu hindern, schließe mit Rücksicht auf den allgemeinen Verkehrsschutz zur Vermeidung einer fortwährenden Gläubigergefährdung das Rechtsschutzinteresse in der Praxis oder sogar der Vorwurf eines Rechtmissbrauchs nur schwer möglich sein. Das ist allenfalls anders zu beurteilen, wenn überhaupt kein Insolvenzgrund gegeben ist, im Fall des Eigenantrags also nicht einmal der fakultative Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO vorliegt.“[497]

„Ob das Planverfahren zur Beseitigung innergesellschaftlicher Streitigkeiten geeignet ist, ist aktuell äußerst streitig (AG Berlin-Charlottenburg v. 20.6.2013, ZInsO 2013, 2501; Brünkmans/Uebele, ZInsO 2014, 265 m.w.N.).“[498]

V. Steuerrecht

„Das ESUG bringt leider gar nichts zum Steuerrecht, Stichwort Sanierungsgewinn. In der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates wird das auch aufgegriffen, aber das Steuerrecht ist in der Praxis ein sehr heftiges Sanierungshindernis, auch in Kombination mit Planverfahren und Eigenverwaltung. Die Hoffnung wäre, dass man das im Gesetzgebungsverfahren vielleicht noch an den erforderlichen Stellen aufgreifen kann.“[499]

Zahlungsunfähigkeit wegen Zahlungsmoral? Könnten Solche Studien dazu führen, dass die 3-Wochen-Frist verlängert ausgelegt wird? http://www.gaetcke-insolvenzverwaltung.de/news.php?id=7331

„Es fehlt eine wesentliche Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen.

Ausgangslage:

In den vergangenen Jahren haben Gesetzgeber und Rechtsprechung die steuerlichen Rahmenbedingungen verschlechtert.

Einführung des § 55 Abs. 4 InsO aufgrund des Haushaltsbegleitgesetzes 2011

Das...