Der EuGH musste sich anlässlich eines Vorabentscheidungsersuches des LAG Schleswig-Holstein mit der Frage beschäftigen, wann es sich entsprechend dem Art. 1 RL 77/187/EWG um einen Übergang von Betriebsteilen handelt. Die Klägerin Christel Schmidt war bei einer Sparkasse als Reinigungskraft angestellt. Ihr wurde gekündigt, da die Sparkasse eine private Firma mit der Reinigungstätigkeit beauftragte.[95] Von dieser privaten Reinigungsfirma wurde Frau Schmidt ein Arbeitsvertrag angeboten, in dem für eine größere Reinigungsfläche ein höherer Lohn vorgesehen war. Frau Schmidt sah die Lohnerhöhung in keiner Relation zur Vergrößerung der Reinigungsfläche, weswegen sie dieses Angebot ablehnte und gegen die Kündigung durch die Sparkasse Klage einreichte.[96]
Das LAG, welches für die Kündigungsschutzklage zuständig war, wandte sich mit der Frage an den EuGH, ob der Tatbestand der RL 77/187/EWG erfüllt ist, wenn Reinigungsarbeiten auf eine Fremdfirma übertragen werden. Außerdem sollte geklärt werden, ob dies auch dann zutreffe, wenn die Reinigungsarbeiten vorher nur von einem einzigen Arbeitnehmer durchgeführt worden sind. Vom EuGH wurden beide Fragen bejaht und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Tatbestandsmerkmal der Übertragung auch dann vorliegt, wenn keine Vermögensgegenstände übertragen werden.[97]
So sei „Art. 1 Abs. 1 RL 77/187/EWG […] so auszulegen, dass ein Fall wie der im Vorlagebeschluss beschriebene […] auch dann dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegt, wenn diese Aufgaben vor der Übertragung von einer einzigen Arbeitnehmerin erledigt wurden“. Begründet hat der EuGH dies mit seiner eigenen Rechtsprechung, wonach das maßgebliche Merkmal für das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne der Richtlinie sei, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt.[98] Im vorliegenden Fall handele es sich um eine wirtschaftliche Einheit, die ihre Identität bewahrt, denn sowohl vor als auch nach dem Übergang sei dieselbe Tätigkeit durchgeführt (Putzen der Sparkassenfiliale) worden.[99] Die Begründung der Christel-Schmidt-Entscheidung war sehr knapp und ungenau, was zweifelsohne mit der Grund dafür war, dass nach der Christel-Schmidt-Entscheidung in der Literatur verschiedenste Theorien zum Anwendungsbereich der Richtlinie entstanden sind. [100]
Die Begründung lässt nicht erkennen, inwiefern es dem EuGH darauf ankam, dass die Reinigung, also die Funktion, am selben Ort durchgeführt wurde. Zwar deutet vieles darauf hin, dass für die Beurteilung, inwiefern die Tätigkeit identisch ist, entscheidend war, dass die Reinigungsarbeiten am selben Ort ausgeführt wurden, allerdings kann dies nicht zweifellos aus den Urteilsgründen geschlossen werden. Die EuGH-Rechtsprechung im Fall Christel Schmidt wurde stark gerügt.[101] Zum einen mutmaßte man, dass dies das Ende des Outsourcings bedeutet[102] und zum anderen, das sogar die Auftragsnachfolge zum Anwendungsbereich der Richtlinie zählen würde, wodurch kein fairer Wettbewerb um Dienstleistungen mehr möglich wäre.[103]
Im Fall Christel Schmidt war die Kommission der Ansicht, dass die erstmalige Auslagerung einer Tätigkeit anders zu sehen sei als eine Auftragsnachfolge. Diese Auffassung ist jedoch nicht sehr plausibel, denn der EuGH kam schon in mehreren Urteilen zu dem Ergebnis, dass es für das Merkmal der vertraglichen Übertragung in Art. 1 der Richtlinie nicht erforderlich ist, dass zwischen dem Betriebserwerber und Betriebsveräußerer eine vertragliche Beziehung vorhanden ist. Außerdem ist unverständlich, aus welchem Grund Arbeitnehmer bei einer Erstauftragsvergabe mehr Schutz genießen sollen als bei einer Auftragsnachfolge. Aus diesem Grund lag es auf der Hand dass die EuGH-Rechtsprechung im Fall Christel Schmidt auch auf andere Fälle der Funktionsnachfolge (v.a. bei einer Auftragsnachfolge) ausgeweitet wird, was bedeutet hätte, die Rechtsprechung in dieser Weise fortzusetzen.
Jedoch wären die wirtschaftlichen Auswirkungen erheblich gewesen, wäre die Rechtsprechung erweitert worden. Für sämtliche Teilnehmer an einer öffentlichen Neuvergabe und alle Dienstleistungsbetriebe, die sich um die Neuvergabe eines privat vergebenen Auftrags bewerben, hätte die Gefahr bestanden, mit dem Vertragsabschluss plötzlich die Arbeitnehmer des bisherigen Dienstleistungsunternehmens übernehmen zu müssen, die dieses eingesetzt hatte, um den Auftrag erledigen zu können. Damit wären die „Vorteile der effizienteren und schlankeren Organisation“, die der neue Dienstleistungsbetrieb hat, zunichte gemacht worden und der Preiswettbewerb zwischen den verschiedenen Dienstleistungsunternehmen stark beeinträchtigt. Deswegen wurde sowohl in der Literatur als auch von der Politik heftiger Unmut geäußert. Man sprach von „einer schwarzen Reihe im Arbeitsrecht und von der unternehmensfeindlichsten Arbeitsrechtsprechung der Nachkriegszeit“. Der wachsende politische Druck veranlasste die Kommission dazu, einen Vorschlag zur Änderung der RL 77/187/EWG vorzulegen, der ausschließt, dass die Richtlinie auf Fälle der Funktionsnachfolge angewendet wird. Dieser wurde aber bald wieder zurückgenommen.
Selbst der EFTA-Gerichtshof, der schon vor dem EuGH Fälle zur Auftragsnachfolge zu beurteilen hatte, äußerte sich unzufrieden gegenüber der Christel-Schmidt-Entscheidung, widersprach dem EuGH aber nicht. Trotzdem lehnte es der EFTA-Gerichtshof ab, dass es sich in Fällen der reinen Auftragsnachfolge um einen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie handelt. Daher sah man erwartungsvoll der weiteren Rechtsprechung des EuGH zur Funktionsnachfolge entgegen.[104]
Im Fall Ole Rygaard ./. Strø Mølle hat sich der EuGH seit Verkündung der Christel-Schmidt-Entscheidung zum erstem Mal wieder mit dem Anwendungsbereich der Richtlinie befasst. In dieser Entscheidung hat der EuGH den Anwendungsbereich der Richtlinie nicht so weit gefasst und abgelehnt, dass es sich um einen Betriebsübergang handelt, obwohl hier, genauso wie im Fall Christel Schmidt, eine bestimmte Arbeitsaufgabe, die bislang von einem Betrieb ausgeführt wurde, nun einem anderen Betrieb übertragen wird.[105]
Der Entscheidung lag der Fall zu Grunde, dass das Unternehmen Sven Pedersen A/S (im Folgenden: Pedersen A/S) damit betraut wurde, für die Firma SAS Service Partner A/S eine Kantine zu bauen. Da die Pedersen A/S, wo Herr Rygaard beschäftigt war, diese nicht fertig stellen konnte, beauftragte sie die Strø Mølle Akustik A/S mit der Fertigstellung. Diese übernahm für den Zeitraum bis zur Fertigstellung der Kantine die Materialen auf der Baustelle sowie zwei Auszubildende.[106]
Der EuGH sah hier keinen Betriebsübergang und begründete dies damit, dass für das Vorliegen eines Betriebsübergangs erforderlich sei, dass eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übergeht, deren Tätigkeit nicht darauf beschränkt ist, nur ein bestimmtes Vorhaben auszuführen. Wenn ein Betrieb einen anderen Betrieb zur Fertigstellung einer Baustelle beauftragt, sei dies allerdings nicht der Fall. Die Richtlinie könne bei solch einer Übertragung nur dann Anwendung finden, wenn gleichzeitig eine „organisierte Gesamtheit von Faktoren übergehe, die es möglich macht, die Tätigkeiten oder bestimmte Tätigkeiten des zu übertragenden Betriebes dauerhaft fortzuführen“. Dies müsse aber verneint werden, wenn der letztgenannte Betrieb, wie im Ausgangsfall, dem neuen Unternehmer lediglich Arbeitnehmer und Material bereitstellt, die die übertragenen Arbeiten ausführen sollen.[107]
In der Literatur wurde dieses Urteil befürwortet, denn man sah dies teilweise bereits als Abwendung von der Christel-Schmidt-Entscheidung an. Allerdings ist dies nicht ganz nachvollziehbar, denn der EuGH hatte in den Urteilsgründen dargelegt, dass der Übergang einer Tätigkeit unter die Richtlinie fällt, wenn die Fortsetzung der Tätigkeit dauerhaft ist.
Außerdem spricht gegen die Annahme, dass dieses Urteil eine Abkehr von der Christel-Schmidt-Rechtsprechung ist, dass im folgenden EuGH-Urteil die Christel-Schmidt-Entscheidung gewissermaßen bestätigt wurde.[108]
Die Kläger Albert Merckx und Patrick Neuhuys waren als Autoverkäufer bei Anfo Motors SA (im Folgenden: Anfo) angestellt. Als Vertragshändlerin der Ford Motors Company Belgium SA (im Folgenden: Ford) vertrieb Anfo in einigen Gebieten im Großraum Brüssel die Kraftfahrzeuge von Ford.[109]
Die bisherige Vertragshändlerin Anfo Motors SA war zugleich Tochtergesellschaft von Ford und verkündete am 08.10.1987 der Belegschaft, die Tätigkeit zum 31.12.1987 komplett beenden zu wollen und dass die Vertriebstätigkeit ab 01.11.1987 von Novarobel SA, einer...
