I. Die neue Herausforderung oder: Warum das humanitäre Völkerrecht revisionsbedürftig ist
Das Recht zu ändern ist gewöhnlich nicht leicht. Zur »Voreingenommenheit für den status quo«1 kann vor allem erschwerend hinzukommen, dass die Beteiligten zahlreich sind, unterschiedliche Machtpositionen innehaben und folglich dazu neigen, in erster Linie eigene Interessen zu verfolgen. Das gilt für den nationalen Bereich, wo sich, von diktatorischen Regimen abgesehen, die verschiedenen gesellschaftlichen Akteure einigen müssen, und das gilt noch viel mehr für den internationalen Bereich, wo souveräne Staaten aufeinandertreffen, die äußeren Zwängen nur sehr zögerlich folgen und Entscheidungsprozesse von einer Vielzahl von Faktoren abhängig machen.
Wenn hier dennoch für eine Rechtsänderung plädiert wird, und zwar in einem der schwierigsten, staatlichen Egoismen besonders zugänglichen Bereich des internationalen Rechts, dem Recht der bewaffneten Konflikte, geschieht dies aus folgendem Grund: Es ist heute offensichtlich und zugleich – blickt man auf Politik und Fachwelt – nicht offensichtlich genug, dass dieses Recht in wichtigen Teilen einer Revision bedarf. Mit einem Regelwerk, das größtenteils vor mehr als einem halben Jahrhundert kodifiziert wurde (die vier Genfer Abkommen stammen aus dem Jahr 1949) und letztmalig vor mehr als dreißig Jahren (die Zusatzprotokolle I und II sind von 1977) eine Überarbeitung erfuhr, aktuellen Problemen eines bewaffneten Konflikts begegnen zu wollen, ist, als ob eine nationale Rechtsordnung dem neuen Phänomen der Internet-Kriminalität mit den alten Vorschriften zum Fernmeldegeheimnis Herr zu werden versuchte. Nicht nur, dass die Normen nicht richtig passen, auch dort, wo dem Rechtsanwender ein Ermessen eingeräumt ist, überwiegt das alte Vorverständnis und führt zu falschen Entscheidungen bzw. legitimiert solche falschen Entscheidungen.
Was darunter im Einzelnen zu verstehen ist und wie diesem Umstand abgeholfen werden kann, wird in den nächsten Kapiteln noch dargestellt und erläutert werden. Zunächst jedoch einige Ausführungen zum Verhältnis von Krieg und Recht: Wer das Wort Krieg hört, denkt an Tod, Verletzung, Zerstörung. Bilder von bombardierten Städten und fliehenden Menschen tauchen auf, von Zivilisten und Soldaten und von einem feindlichen Furor, der menschlichen Erfindungsreichtum und Perfidie auf die Spitze treibt. William Howard Russell, einer der ersten Kriegsberichterstatter der Neuzeit, schilderte in der britischen Times eine Szene aus der Schlacht bei Königgrätz im Juli 1866 wie folgt: »Eine große weiße Fahne in einiger Entfernung hinter dem hohen Baum auf dem Hang markierte ein Feldlazarett. Ein zweites Lazarett befand sich bei Chlum, ein drittes weiter links. Dies waren die humanitären Symbole der Genfer Konferenz. Wie zum Spott über die Mildtätigkeit der Menschen, deren Bestreben, die selbstverantworteten Schrecken des Kriegs zu lindern, durchaus etwas Heuchlerisches hat, wurden die Orte, an denen diese Flaggen wehten, im Laufe des Gefechts besonders gern beschossen. Bald nach Beginn der Schlacht lagen dort nur noch Tote, und solange in der Hitze der Schlacht noch etwas zu sehen war, flatterten die Fahnen, als wollten sie die kriegführenden Philanthropen verhöhnen.«2
Gut einhundert Jahre später fasste Elias Canetti das Wesen des Krieges in die Sätze: »In Kriegen geht es ums Töten. […] Möglichst viele Feinde werden niedergeschlagen; aus der gefährlichen Masse von lebenden Gegnern soll ein Haufe von Toten werden. Sieger ist, wer mehr Feinde getötet hat.«3
Mühelos ließen sich noch etliche andere Beispiele finden – auch solche über Kriege, in denen der Verlierer mehr Feinde getötet hat (Deutschland im Zweiten Weltkrieg, die Vereinigten Staaten in Vietnam) –, die einen eindringlichen und anschaulichen Eindruck von den Schrecken des Krieges und dem Zynismus der Kriegführenden vermitteln, zuletzt und ganz aktuell in den Veröffentlichungen von WikiLeaks zum Krieg in Afghanistan. Regeln, gar Regeln mit Rechtskraft und Anspruch auf tatsächliche Beachtung, scheinen im Krieg offensichtlich keinen Platz zu haben. Wer diesen Regeln einen solchen Platz dennoch zuweisen möchte, läuft leicht Gefahr, in russellscher Manier ob seiner weltfremden Naivität milde belächelt zu werden. Es sei »doch zu verwundern«, schrieb schon Kant in seinem Traktat »Zum ewigen Frieden«, »daß das Wort Recht aus der Kriegspolitik noch nicht als pedantisch ganz hat verwiesen werden können, und sich noch kein Staat erkühnt hat, sich für die letztere Meinung öffentlich zu erklären«. Der Grund für das Festhalten am Rechtsbegriff auch zu Kriegszeiten liege darin, so Kant weiter, »daß eine noch größere, obzwar zur Zeit schlummernde, moralische Anlage im Menschen anzutreffen sei, über das böse Prinzip in ihm […] doch einmal Meister zu werden und dies auch von anderen zu hoffen«.4 Die Existenz dieser Anlage abzustreiten, »das moralische Gesetz […] in uns selbst für betrüglich anzunehmen, würde den Abscheu erregenden Wunsch hervorbringen, lieber aller Vernunft zu entbehren und sich seinen Grundsätzen nach mit den übrigen Thierclassen in einen gleichen Mechanism der Natur geworfen anzusehen«.5
Wenn die Geschichte, die Kriegsgeschichte zumal, zwar deutlich zeigt, dass die Menschen vernunftlos handeln, spricht das dennoch nicht gegen die Vernunft und die durch sie freisetzbare Kraft. Denn ein Rechtsfortschritt äußert sich nicht zwangsläufig in der Geschichte (um noch einmal aus dem Fundus Kant’scher Erkenntnisse zu schöpfen). Dass Kriege immer wieder geführt werden, grausam geführt werden, bedeutet von daher nicht die Sinnlosigkeit kriegsrechtlicher Regelungen. Richtiger ist es vielmehr, Geschichte als Voraussetzung für einen Rechtsfortschritt zu denken, da zur Vernunft das Bedürfnis gehört, die Bedingungen ihrer Möglichkeiten sicherzustellen.6 Mit anderen Worten und auf den Krieg übertragen: Verträge, die, weil die Folgen ungezügelter Gewalt für alle Beteiligten langfristig mehr Nachteile als Vorteile bringen, den Krieg rechtlich disziplinieren wollen, stellen bereits aufgrund ihres Abschlusses einen rechtlichen Fortschritt dar. Daran ändert auch ein Rückfall auf das Niveau ungezügelter Gewalt während des nächsten Krieges nichts. Die vernunftgeleitete Idee ist in der Welt und drängt weiter auf ihre Verwirklichung, schrittweise, von schlimmen Rückschlägen begleitet, jedoch trotzdem mit einer Kraft, die ihre normative Konkretisierung vor einer Erosion bewahrt. So gingen die in Regeln gekleideten Vorstellungen von Hugo Grotius, dem Begründer des modernen Völkerrechts, über die Schonung des Feindes und der Zivilbevölkerung7 trotz des Dreißigjährigen Krieges und weiterer grausamer Kriege ein in kriegsrechtliche Verträge wie die Haager Landkriegsordnung von 1899 und 1907. Deshalb auch konnte das Reichsgericht in Leipzig 1921 in dem Urteil gegen zwei Oberleutnants zur See, die der gegen Ende des Ersten Weltkriegs geleisteten Beihilfe zur Beschießung von Rettungsbooten angeklagt waren, erklären, dass das Verbot der Tötung wehrloser Feinde und Schiffbrüchiger eine einfache und allgemein bekannte völkerrechtliche Regel sei, über deren Anwendbarkeit keine tatsächlichen Zweifel bestehen könnten.8 Und deshalb konnte auch Telford Taylor, Anklagevertreter in den Nürnberger Nachfolgeprozessen und Kritiker der US-amerikanischen Kriegführung in Vietnam, zur Kurzbeschreibung der, ungeachtet aller Verstöße, international anerkannten Rechtsmeinung sagen, dass es selbst in Kriegen keine generelle Tötungserlaubnis gebe. Im Gegenteil sei Kriegshandeln an Gesetze gebunden,9 ein Hinweis, mit dem er eine internationale Protestbewegung gegen den Vietnamkrieg bestärkte, die ihrerseits eine wichtige Etappe auf dem Weg zur Schaffung eines ständigen internationalen Strafgerichtshofs war, zu dessen Kompetenzen auch die Ahndung von massiven Verstößen gegen das Kriegsrecht gehört.
Die gewachsene Sensibilisierung gegenüber Kriegsunrecht und das entsprechend gestiegene internationale Rechtsbewusstsein – dem Statut des Internationalen Strafgerichtshofs sind immerhin bis heute 114 Staaten beigetreten (Stand: Dezember 2010) – bilden mittlerweile einen Maßstab, der die in einem Krieg Handelnden unter starken Legitimationsdruck setzt. Mehr als je zuvor leben wir in einem weltumspannenden Wahrnehmungsraum, in dem Informationen blitzschnell die Runde machen, in dem der Erregungsfaktor der internationalen öffentlichen Meinung beträchtlich und, lässt er sich durch normative Ge- oder Verbote untermauern, auch nachhaltig ist und einen hohen Veränderungsdruck bewirkt. In einer Zeit, in der die Welt ausweislich der Erhebungen von Instituten zur Kriegsursachenforschung friedlicher geworden ist,10 stößt Gewalt zunehmend auf Widerspruch. Sogenannte Kollateralschäden – ein Begriff, hinter dem sich neben der Zerstörung...
