| Vorwort | 6 |
| Inhaltsverzeichnis | 8 |
| Abkürzungsverzeichnis | 19 |
| § 1 Einleitung | 28 |
| A. Anlass der Untersuchung | 29 |
| B. Bisherige Entwicklung des arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutzes | 30 |
| C. Neue Tendenzen im Anti-Diskriminierungsrecht | 30 |
| D. Die nationale Umsetzung | 32 |
| § 2 Problemstellung | 38 |
| A. Untersuchungsgegenstand: Beeinträchtigung unternehmerischer Freiheit durch Anti-Diskriminierungsrecht | 38 |
| B. Gang und Ziel der Untersuchung | 40 |
| § 3 Unternehmerische Entscheidungsfreiheit | 42 |
| A. Begriff der unternehmerischen Freiheit | 42 |
| B. Gegenstand der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit | 42 |
| C. Rechtlicher Schutz der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit | 44 |
| I. Rechtlicher Schutz der unternehmerischen Freiheit auf internationaler Ebene | 44 |
| 1. Anknüpfungspunkte für den Schutz unternehmerischer Freiheit | 44 |
| 2. Einfluss von Bestimmungen des internationalen Rechts auf das deutsche Recht | 45 |
| II. Europarechtlicher Schutz der unternehmerischen Freiheit | 45 |
| 1. Die europäische Wirtschaftsverfassung | 46 |
| 2. Die Berufsfreiheit im europäischen Gemeinschaftsrecht | 47 |
| a) Die Berufsfreiheit in der Europäischen Union | 47 |
| b) Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union | 47 |
| c) Charta der Grundrechte der Europäischen Union | 49 |
| d) Berufsfreiheit in der Rechtsprechung des EuGH | 50 |
| 3. Die Eigentumsfreiheit im europäischen Gemeinschaftsrecht | 51 |
| 4. Die unternehmerische Freiheit im europäischen Gemeinschaftsrecht | 52 |
| 5. Zwischenergebnis und Bewertung | 53 |
| III. Schutz der unternehmerischen Freiheit auf nationaler Ebene | 54 |
| 1. Grundrechtlicher Schutz | 54 |
| a) Art. 12 Abs. 1 GG | 54 |
| aa) Allgemeine Einordnung der unternehmerischen Freiheit unter die einzelnen Aspekte des Schutzbereichs der Berufsfreiheit | 55 |
| bb) Konkrete Bestimmung des Schutzgehalts im Hinblick auf unternehmerischen Betätigungsschutz | 57 |
| cc) Verhältnis zu anderen Grundrechten | 62 |
| b) Art. 2 Abs. 1 GG | 65 |
| c) Zwischenergebnis | 66 |
| d) Allgemein: Das Problem der sog. „Drittwirkung“ | 67 |
| 2. Einfachgesetzliche Ebene | 69 |
| IV. Schutz der unternehmerischen Freiheit als arbeitsrechtliches Prinzip | 69 |
| 1. Schutz unternehmerischer Freiheit im Kündigungsrecht | 69 |
| 2. Informationsrecht als Ausprägung von unternehmerischer Freiheit zugunsten eines Fragerechts bei der Einstellung | 72 |
| 3. Schutz unternehmerischer Freiheit im Bereich des Direktionsrechts | 73 |
| 4. Schutz unternehmerischer Freiheit im Rahmen des § 8 TzBfG | 74 |
| 5. Schutz unternehmerischer Freiheit im kollektiven Arbeitsrecht | 75 |
| 6. Zwischenergebnis | 77 |
| V. Die unternehmerische Freiheit im US-amerikanischen Recht | 79 |
| VI. Zwischenergebnis | 80 |
| § 4 Allgemeine Eingriffe in die unternehmerische Betätigungsfreiheit | 83 |
| A. Eingriff in unternehmerische Freiheit auf völkerrechtlicher Ebene | 83 |
| B. Eingriff in unternehmerische Freiheit auf europäischer Ebene durch europäische Normen und die Rechtsprechung des EuGH | 84 |
| C. Eingriffe in unternehmerische Freiheit auf nationaler Ebene | 85 |
| I. Eingriffe nach verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Grundsätzen | 85 |
| II. Eingriffe aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflichtenwirkung und des sozialstaatlichen Prinzips | 87 |
| D. Zwischenergebnis | 91 |
| § 5 Eingriffe in die unternehmerische Freiheit durch Gleichheitssätze | 93 |
| A. Begriffe im Bereich des Diskriminierungsschutzes | 93 |
| I. Der Begriff der Benachteiligung | 93 |
| II. Der Diskriminierungsbegriff | 95 |
| 1. Diskriminierungsverbote | 95 |
| 2. Unmittelbare Diskriminierung | 95 |
| 3. Mittelbare Diskriminierung | 97 |
| III. Belästigung | 99 |
| IV. Allgemeines Gleichbehandlungsgebot | 100 |
| V. Rechtfertigung | 101 |
| VI. Fazit | 102 |
| B. Beschränkung unternehmerischer Freiheit aufgrund von Gleichbehandlung/Nichtdiskriminierung im Arbeitsrecht | 102 |
| I. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz auf internationaler Ebene | 102 |
| II. Europäische Ebene | 103 |
| 1. Europäisches Primärrecht | 103 |
| 2. Der allgemeine Gleichheitssatz auf europäischer Ebene | 104 |
| 3. Sonstige Normen | 105 |
| 4. Europäisches Sekundärrecht | 106 |
| a) Allgemeine Richtlinienwirkungen | 106 |
| b) Die europäischen Anti-Diskriminierungsrichtlinien | 108 |
| c) Richtlinie 2000/78/EG als bloße Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes | 110 |
| III. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz auf nationaler Ebene | 112 |
| 1. Verfassungsrechtliche Ebene | 112 |
| 2. Einfachgesetzliche Ebene | 116 |
| a) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz | 116 |
| aa) Ausnahmetatbestände | 119 |
| bb) Besondere Arbeitgeberpflichten | 122 |
| cc) Rechtsfolgen | 123 |
| dd) Beweislastregelung | 126 |
| ee) Fazit | 127 |
| b) Sonstige einfachgesetzliche Vorschriften | 128 |
| C. Einzelne arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbote und deren Auswirkung auf die unternehmerische Entscheidungsfreiheit | 131 |
| I. Diskriminierung aufgrund des Geschlechts | 131 |
| 1. Ebene des Europäischen Rechts | 132 |
| 2. Nationale Ebene | 135 |
| a) Verfassungsrechtliche Gewährleistungen | 135 |
| b) Einfachgesetzliche Regelungen | 137 |
| aa) §§ 1, 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 AGG (§ 611a BGB a. F.) | 137 |
| bb) §§ 119 Abs. 2, 123 Abs. 1 BGB (Fragerecht des Arbeitgebers) | 151 |
| 3. Zwischenergebnis und Fazit | 152 |
| a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes | 153 |
| b) Problemfälle | 153 |
| II. Diskriminierung aufgrund der sexuellen Identität | 154 |
| III. Diskriminierung aufgrund einer (Schwer-)Behinderung | 156 |
| 1. Diskriminierungsschutz auf verfassungsrechtlicher Ebene | 158 |
| 2. Einfachgesetzliche Ebene | 159 |
| a) AGG / SGB IX | 159 |
| b) §§ 119 Abs. 2, 123 BGB | 162 |
| 3. Zwischenergebnis | 164 |
| a) Gesicherte Leitlinien des Diskriminierungsschutzes | 164 |
| b) Problemfälle | 164 |
| IV. Diskriminierung aufgrund der Rasse und (ethnischen) Herkunft | 165 |
| 1. Diskriminierungsschutz auf europäischer Ebene | 165 |
| 2. Diskriminierungsschutz auf nationaler Ebene | 166 |
| 3. Zwischenergebnis | 169 |
| V. Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit | 170 |
| 1. Diskriminierungsschutz auf europäischer Ebene | 170 |
| a) Art. 18 Abs. 1 AEUV (vormals: Art. 12 Abs. 1 EG) | 170 |
| b) Europäische Grundfreiheiten | 171 |
| 2. Nationale Ebene | 174 |
| 3. Zwischenergebnis | 175 |
| a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes | 175 |
| b) Problemfälle | 175 |
| VI. Diskriminierung aufgrund der Religion oder der Weltanschauung | 176 |
| 1. Diskriminierungsschutz und Kirchenautonomie auf europäischer Ebene | 176 |
| a) Allgemeine Beeinträchtigung säkularer Arbeitgeber | 177 |
| b) Berücksichtigung der Interessen von Tendenzbetrieben | 178 |
| 2. Diskriminierungsschutz und Kirchenautonomie auf nationaler Ebene | 179 |
| 3. Das Interesse säkularer Arbeitgeber an Differenzierungen in der aktuellen Rechtsprechung des BAG | 181 |
| a) Das Kopftuch-Urteil des BAG | 182 |
| b) Rechtliche Bedenken in Bezug auf die ausreichende Berücksichtigung unternehmerischer Freiheit | 183 |
| 4. Zwischenergebnis | 187 |
| a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes | 187 |
| b) Problemfälle | 187 |
| VII. Diskriminierung aufgrund des Alters | 188 |
| 1. Diskriminierungsschutz auf europäischer Ebene | 188 |
| a) Allgemeiner Rechtfertigungsmaßstab nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG | 190 |
| b) Altersspezifisch: Der Maßstab des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG | 193 |
| c) Förderungsmaßnahmen (Art. 7 Abs. 1 RL 2000/78/EG) | 197 |
| 2. Nationale Ebene | 197 |
| a) Verfassungsrechtliche Ebene | 197 |
| b) Einfachgesetzliche Ebene | 197 |
| aa) §§ 119 Abs. 2, 123 BGB | 197 |
| bb) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz | 198 |
| 3. Zwischenergebnis | 199 |
| a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes | 199 |
| b) Problemfälle | 200 |
| VIII. Diskriminierung im Bereich der Teilzeit- sowie der befristeten Arbeit | 200 |
| 1. Das Diskriminierungsverbot | 201 |
| a) § 4 Abs. 1 TzBfG | 201 |
| b) § 4 Abs. 2 TzBfG | 202 |
| 2. Ausnahmemöglichkeiten | 202 |
| a) Rechtfertigung im Rahmen des § 4 Abs. 1 TzBfG | 203 |
| b) Rechtfertigung im Rahmen des § 4 Abs. 2 TzBfG | 204 |
| 3. Zwischenergebnis | 204 |
| IX. Diskriminierungsschutz bei der Arbeitnehmerüberlassung | 204 |
| 1. Grundsatz der Nichtdiskriminierung | 205 |
| 2. Ausnahmemöglichkeiten | 206 |
| 3. Zwischenergebnis | 207 |
| X. Sonstige Diskriminierungsverbote | 207 |
| XI. Zwischenergebnis | 209 |
| 1. Einschränkung durch Belastung mit Organisations- und Finanzaufwand | 211 |
| 2. Einschränkung der freien Marktbetätigung | 211 |
| a) Auf Differenzierung/Diskriminierung beruhendes Angebot | 212 |
| b) Auf Diskriminierung beruhende Nachfrage | 213 |
| § 6 Einschränkbarkeit und Kernbereiche unternehmerischer Freiheit | 214 |
| A. Grundrechtsstandards auf europäischer Ebene | 214 |
| B. Einschränkbarkeit der unternehmerischen Freiheit nach verfassungsrechtlichen Maßstäben | 216 |
| I. Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG | 216 |
| II. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als maßgebliche Schranken-Schranke | 217 |
| III. Art. 19 Abs. 2 GG – Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit | 220 |
| IV. Durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützter Kernbereich unternehmerischer Handlungsfreiheit | 221 |
| 1. Kein (Gleichheits-)Recht auf Arbeit | 221 |
| 2. Kein Recht auf Bestandsschutz für den innegehaltenen Arbeitsplatz | 222 |
| 3. Kein Kontrahierungszwang zu Lasten des Arbeitgebers | 222 |
| C. Zwischenergebnis | 224 |
| § 7 Rechtfertigung und Grenzen der Beschränkung unternehmerischer Freiheit durch Diskriminierungsschutz | 226 |
| A. Diskriminierungsschutz als grundsätzlich legitimes Ziel | 227 |
| I. Die Zwecke des Diskriminierungsschutzrechts | 227 |
| 1. Diskriminierungskonsens als Anlass zur Positivierung von Anti-Diskriminierungsvorschriften | 228 |
| 2. Diskriminierungsverbote als Herabsetzungsverbote | 229 |
| II. Die Stellung von unternehmerischer Freiheit zu den Zwecken des Diskriminierungsschutzes | 233 |
| 1. Die Diskriminierungsschere | 233 |
| a) Nicht diskriminierender Arbeitsmarkt | 233 |
| b) Diskriminierender Güter- und Dienstleistungsmarkt | 234 |
| aa) Auf merkmalsnaher Differenzierung beruhende Ausrichtung am Markt | 234 |
| bb) Diskriminierendes Kundenverhalten | 236 |
| 2. Daraus resultierende Gefahr für unternehmerisches Handeln | 237 |
| 3. Ziel der Erhaltung der unternehmerischen (Re-)Aktionsfähigkeit | 239 |
| a) Anerkennung auf Differenzierung beruhender Angebote | 241 |
| b) Differenzierung als praktizierte Pluralität | 242 |
| c) Umsetzung der differenzierenden Angebote durch eine stimmige Personalauswahl und corporate-identity-Anweisungen | 245 |
| 4. Berücksichtigung der unternehmerischen Freiheit im Rahmen der Ausnahmetatbestände (Abwägungsmodell) | 248 |
| a) Ausreichender Schutz unternehmerischer Freiheit bei Differenzierungsmöglichkeit aus sachlichen Gründen | 249 |
| b) Unzureichender Schutz unternehmerischer Freiheit über die Ausnahmemöglichkeiten für wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen | 249 |
| 5. Keine Freiheit vor Diskriminierungsverboten im Bereich des Tarifrechts | 258 |
| 6. Erfordernis einer teleologischen Reduktion der Diskriminierungstatbestände | 259 |
| 7. Vorurteilsfreiheit als objektive Grenze zwischen erlaubter Differenzierung und verbotener Diskriminierung | 268 |
| a) Ausreichender Schutz unternehmerischer Freiheit für Tendenzunternehmen bei tendenzbezogenen Maßnahmen und für Interessenverbände von Merkmalsträgergruppen | 268 |
| b) Potentiale unternehmerischer Freiheit bei der Anwendung vorurteilsfreier Benachteiligungen mittels marktbestimmter Maßnahmen | 273 |
| aa) Entscheidende berufliche Anforderungen | 273 |
| bb) Merkmalseigenschaft als zentraler Leistungsbestandteil | 274 |
| cc) Unterscheidungen aus sittlichen, therapeutischen, fürsorgerischen oder pädagogischen Gründen | 281 |
| dd) Schutzwürdige Sicherheitsinteressen | 291 |
| ee) Merkmalsorientierte Geschäftsausrichtung | 292 |
| ff) Gesetzliche Schutzbestimmungen | 309 |
| gg) Allgemeine Schlussfolgerungen zur Systematisierung der untersuchten Wechselbeziehung | 310 |
| c) Bewertung der unternehmerischen Entscheidung nach Darlegungs- und Beweiskriterien | 320 |
| aa) Schlüssiges Unternehmerkonzept | 321 |
| bb) Darauf beruhendes Personalkonzept | 324 |
| cc) Konsequente Umsetzung | 325 |
| dd) Gerichtlicher Prüfungsumfang | 326 |
| 8. Diversity management – (Anti-)Diskriminierung als arbeitgeberseitiges Interesse | 327 |
| 9. Zwischenergebnis | 329 |
| B. Die Behandlung verbleibender Fälle diskriminierenden Kundenverhaltens | 332 |
| I. Die Problematik des diskriminierenden Kundenverhaltens | 332 |
| II. Derzeitiger Meinungsstand | 333 |
| III. Eigene Stellungnahme – Untersuchung: Zumutbarkeitsgrenze in Fällen diskriminierenden Kundenverhaltens | 338 |
| 1. Grundsatz: Vermutung zugunsten der Durchsetzung der Diskriminierungsschutzwirkung | 338 |
| a) Diskriminierungsverbote als legitimes Mittel zur Bekämpfung diskriminierender Behandlungen | 338 |
| b) Geeignetheit und Erforderlichkeit allgemeiner Folgen von Diskriminierungsverboten | 339 |
| aa) Geeignetheit der Diskriminierungsschutzvorschriften | 339 |
| bb) Erforderlichkeit | 340 |
| c) Ergebnis: Unerheblichkeit allgemeiner Belastungswirkungen | 341 |
| 2. Überwiegender Schutz unternehmerischer Freiheit im Einzelfall – Erfordernis der Berücksichtigung unternehmerischer Entscheidungsfreiheit bei diskriminierendem Kundenverhalten | 345 |
| a) Das Erfordernis der Berücksichtigung unternehmerischer Entscheidungsfreiheit nach allgemeinen Grundsätzen | 346 |
| b) Konkretisierung des Erfordernisses in Fällen diskriminierenden Kundenverhaltens durch § 12 Abs. 4 AGG | 348 |
| aa) Marktgebundenheit des Arbeitgeberhandelns | 348 |
| bb) Anerkennung unternehmerischer Risikotragung | 349 |
| cc) Fehlende Beherrschbarkeit von Diskriminierungen durch Drittverhalten | 350 |
| dd) § 12 Abs. 4 AGG als einfachgesetzliche Ausprägung der Zumutbarkeitsschranke | 354 |
| 3. Schonender Ausgleich als Lösungsansatz – Unzumutbarkeit als Belastungsgrenze | 359 |
| a) Schonender Ausgleich auf der Ebene des deutschen Verfassungsrechts | 363 |
| b) Schonender Ausgleich auch zwischen dem Schutzgut der unternehmerischen Freiheit und europäischem (Anti-Diskriminierungs-)Recht | 364 |
| aa) Beeinträchtigung der unternehmerischen Freiheit durch europäische Normen | 364 |
| bb) Verstärkung der Beschränkungswirkung durch die EuGH-Rechtsprechung | 365 |
| cc) Einfluss der unternehmerischen Freiheit auf europäisches Anti-Diskriminierungsrecht – fehlende Ausgleichswirkung des Art. 12 Abs. 1 GG | 365 |
| dd) Notwendiger Ausgleich auf europäischer Ebene | 369 |
| ee) Ergebnis: Schonender Ausgleich auch im europäischen Anti-Diskriminierungsrecht | 372 |
| c) Zwischenergebnis | 374 |
| 4. Umsetzung des schonenden Ausgleichs im Bereich diskriminierenden Drittverhaltens | 374 |
| a) Adressat der Verpflichtung, für einen schonenden Ausgleich zu sorgen | 374 |
| aa) Der Gesetzgeber als Freiheitsgarant | 375 |
| bb) Der Richter als Garant für die Berücksichtigung der Freiheitsgarantie | 376 |
| b) Rechtsdogmatische Umsetzung | 377 |
| c) Grenzen des Diskriminierungsschutzes in den Fällen diskriminierenden Kundenverhaltens | 379 |
| d) Lösungsvorschlag: Erhebliche Schädlichkeit als objektive Zumutbarkeitsgrenze | 385 |
| e) Möglichkeiten des Arbeitgebers, den Schädigungsnachweis zu führen | 387 |
| f) Grenzen der freien Arbeitgeberentscheidung | 390 |
| g) Zwischenergebnis | 392 |
| § 8 Fazit | 393 |
| § 9 Zusammenfassung/Thesen | 395 |
| Literaturverzeichnis | 399 |
| Sachwortverzeichnis | 430 |
