| 1 Einleitung | 14 |
| 1.1 Was ist ein Derivat? | 14 |
| 1.2 Die gegenwärtige Rechtslage | 16 |
| 2 Derivate: Sinn, Funktion, Bewertung | 17 |
| 2.1 Verwerfliche Finanzderivate? | 17 |
| 2.2 Anwendungsbereiche von Derivaten | 17 |
| 2.3 „Swaps“ als Kern der Wette | 19 |
| 2.4 Verlustpotenzial | 20 |
| 2.5 Psychologie des Spiels | Quotenkenntnis | 22 |
| 2.6 Kausale und statistische Gesetzmäßigkeiten | 23 |
| 2.6.1 Mittelwert und Standardabweichung in der statistischen Gesetzmäßigkeit | 24 |
| 2.6.2 Statistische Gesetzmäßigkeiten sind keine Prognosen! | 26 |
| 2.6.3 Statistik und „außergewöhnliche Bedingungen“ | 26 |
| 2.7 Bewertung von Derivaten mit statistischen Techniken | 27 |
| 2.7.1 Exotische Finanzinstrumente | Simulation | 29 |
| 2.7.2 Parametrisierung | 29 |
| 2.8 Spielerei und quantifizierbare Wetten | 30 |
| 2.8.1 Wahre Odds und Wettquoten | die „faire“ Wette | 31 |
| 2.8.2 Parameter der Finanzinstrumente | 31 |
| 2.8.3 Der faire Marktwert | 33 |
| 2.8.4 Abweichungen vom fairen Wert | 34 |
| 2.8.5 Asymmetrie und fairer Wert | 35 |
| 2.8.6 Prognosen | 35 |
| 2.8.7 „Worst Case lässt sich nicht bestimmen“ | 36 |
| 2.8.8 „Theoretisch unbegrenztes Risiko“ | 36 |
| 2.9 Optionsstruktur und fairer Wert | 37 |
| 2.10 Eigenschaften eines typischen Zinsswaps | 38 |
| 2.11 Offene Fragen | 38 |
| 3 Aufbau des deutschen Derivaterechts | 40 |
| 3.1 Systematik der Derivate | 40 |
| 3.1.1 Definitionen | 40 |
| 3.2 Legitimität von Derivaten | 42 |
| 3.3 Rechtsnatur von Derivaten | 47 |
| 3.3.1 Termingeschäfte und der Schutz der Arglosen: das Prinzip „Aufklärung“ | 49 |
| 3.3.2 Abgrenzung zu Umsatzgeschäften | 52 |
| 3.4 Grundstruktur des Termingeschäfts | 55 |
| 3.4.1 Herausgeschobener Erfüllungszeitpunkt | 55 |
| 3.4.2 Bezug auf einen Terminmarkt | 58 |
| 3.4.3 Exkurs: „Unkündbarkeit“ von Derivaten | 60 |
| 3.5 Relevanz des Spielbegriffs für Derivate | 61 |
| 3.5.1 Spiel und Leistung | 61 |
| 3.5.2 Close-out netting | Einheitlichkeit der Leistung | 63 |
| 3.6 Derivate kein Austausch | 64 |
| 3.6.1 Synallagma und Äquivalenzkontrolle | 65 |
| 3.7 „Umsatz“ bei Risikoverträgen | steuerrechtliche Aspekte | 65 |
| 3.7.1 Chancenverschiebung: Gewinn oder Umsatz? | 67 |
| 3.7.2 Entgelt als vertragsbestimmendes Merkmal | 69 |
| 3.8 Status und Information | 70 |
| 4 Der Streit um Derivate in Großbritannien und den USA | 72 |
| 4.1 Finanzinnovationen und Rechtsprechung | 72 |
| 4.2 Derivate und ihr Preis | 72 |
| 4.3 Zinsswaps I: Hazell v Hammersmith | 73 |
| 4.3.1 Überschreitung des Wirkungskreises | Ultra vires | 78 |
| 4.4 Zinsswaps II: Bankers Trust v Procter & Gamble | 80 |
| 4.5 Zinsswaps III: Bankers Trust v Dharmala | 84 |
| 5 Auskunftspflichten nach dem Modell „Beratungsverhältnis“ | 87 |
| 5.1 Beratungsverhältnis | 87 |
| 5.2 Umfang der Beratung: Rechtsprechung vor Ille | 89 |
| 5.3 Komplexe Finanzinstrumente | 91 |
| 5.4 Eigenschaften und Nutzen von strukturierten Instrumenten | 94 |
| 5.4.1 Wertpapiere: sachenrechtliche und vertragsrechtliche Blickweise | 94 |
| 5.4.2 Strukturierte Finanzinstrumente, Gestaltungsmöglichkeiten und Bewertung | 96 |
| 5.4.3 Risiko als Ware | 98 |
| 5.4.4 Anwendung von bewerteten Positionen | 103 |
| 5.4.4.1 Spekulation | 103 |
| 5.4.4.2 Hedging | 103 |
| 5.4.4.3 Arbitrage | 104 |
| 5.5 Geschäftsrelevante Informationen bei strukturierten Instrumenten | 105 |
| 5.5.1 Maximal wahrscheinliche Gewinnchancen | 107 |
| 5.5.2 Maximal wahrscheinliches Verlustrisiko | 107 |
| 5.5.3 Abweichung vom Mittelwert – „Preis“ und „negativer Marktwert“ | 108 |
| 5.5.4 Zusammenfassung der wesentlichen Informationen | 110 |
| 5.6 Charakteristische Beratungsfehler bei strukturierten Instrumenten | 110 |
| 5.6.1 Quellen von Missverständnissen | 111 |
| 5.6.2 Handel mit Risiken | 111 |
| 5.6.3 Irrtum trotz Aufklärung | 112 |
| 5.6.3.1 Irrtum 1 – Derivat und Grundgeschäft | 112 |
| 5.6.3.2 Irrtum 2 – Risiken als offener Zufall | 113 |
| 5.6.4 Versäumte Informationen 1: Vorgetäuschte Vollständigkeit | 115 |
| 5.6.5 Versäumte Informationen 2: Abwehr von nachvertraglichen Verlusten | 116 |
| 5.7 Sachverhalt: Zusammenfassung | 117 |
| 5.8 Angemessene Beratungsinhalte | 119 |
| 5.8.1 Quantifizierte Informationen | 119 |
| 5.8.1.1 Preis | „anfänglicher negativer Marktwert“ | 120 |
| 5.8.1.2 Chancen-Risiko-Verteilung | 121 |
| 5.8.1.3 Spekulation und Risikobereitschaft | 122 |
| 5.8.2 Anlegergerechte Beratung | 122 |
| 5.8.2.1 Normativer Hintergrund: MiFID, WpHG, Rechtsprechung | 123 |
| 5.8.2.2 Beratung von erfahrenen Anlegern | 124 |
| 5.9 Fazit | 125 |
| 6 Finanzderivate als Spielvertrag | 126 |
| 6.1 Einleitung | 126 |
| 6.2 Glücksspiel | 128 |
| 6.3 Der Finanzmarkt und das Glücksspiel | 129 |
| 6.3.1 Das bisherige Modell: Beratungspflichten und Äquivalenz | 129 |
| 6.3.2 Glücksspiel kein Austauschverhältnis | 131 |
| 6.3.3 Zufälligkeit als Geschäftsgrundlage | 133 |
| 6.3.4 „Ausschalten des Zufalls“ | Quoten | 135 |
| 6.4 Darstellung des OLG Stuttgart | 137 |
| 6.4.1 Komplexe Produkte und Finanzmathematik | 137 |
| 6.4.2 Glücksspiel und „Gewinnmarge“ | 138 |
| 6.5 Bond gegen „Glücksspiel“ | 139 |
| 6.6 Fazit | 141 |
| 7 Finanzderivate als Versicherungsvertrag | 142 |
| 7.1 Einleitung | 142 |
| 7.2 Differenzgeschäfte, Hedging, Margin | 143 |
| 7.3 Moderne Differenzgeschäfte und die Diskussionshemmnisse | 144 |
| 7.4 Eigenschaften von Risikoverträgen | 146 |
| 7.4.1 Aleatorische Verträge | 146 |
| 7.4.2 Kein echter Austausch | 147 |
| 7.4.3 Beidseitiges Risiko | 148 |
| 7.4.4 Ungewissheit | 149 |
| 7.5 Zulässigkeit und Wirksamkeit von Risikoverträgen | 149 |
| 7.6 Die Rechtsauffassung der Emittenten | 150 |
| 7.6.1 Das Potts-Gutachten | 151 |
| 7.6.2 Versicherungsgeschäfte – dogmatisch und historisch | 152 |
| 7.7 Finanzderivate und versicherungsrechtliche Grundsätze | 154 |
| 7.7.1 Unerlaubt bzw. unwirksam | 154 |
| 7.7.2 Vertragsrechtliche Folgen | 155 |
| 7.8 Der Abschluss von Finanzderivaten und caveat emptor | 157 |
| 7.9 Fazit | 158 |
| 8 Derivate und kommunale Wirtschaft | 159 |
| 8.1 Einleitung | 159 |
| 8.2 Zinsswaps | 159 |
| 8.3 Derivateeinsatz im kommunalen Bereich: der Vorstoß 2005 | 162 |
| 8.4 Gemeinden als Akteure auf dem Finanzmarkt | 163 |
| 8.4.1 Rechtlicher Status von Gemeinden | 163 |
| 8.4.2 Die gemeindliche „Finanzhoheit“ | 165 |
| 8.4.2.1 Ausgaben zur Aufgabenerfüllung | 166 |
| 8.4.2.2 Mittel zur freien Verwendung? | 168 |
| 8.4.3 Ultra vires | 168 |
| 8.5 Gemeindewirtschaftliche Grundsätze und Swaps | 171 |
| 8.5.1 Das kommunale Spekulationsverbot | 172 |
| 8.5.2 Kredit und Konnexität | 173 |
| 8.5.3 Genehmigungspflicht | 175 |
| 8.5.4 Swaps und „kreditähnliche Geschäfte“ | 176 |
| 8.6 Gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform | 179 |
| 8.7 Einhaltung der Vorschriften in der Praxis | 182 |
| 8.7.1 Der Spread-Ladder-Swap | 182 |
| 8.7.2 Spread-Ladder-Swap und kommunale Vorgaben | 184 |
| 8.7.2.1 Beispiele aus der kommunalen Literatur | 185 |
| 8.7.2.2 Probleme mit dem „Carry-Trade“ | 187 |
| 8.7.2.3 Fehlende Konnexität der „Spread-Ladder- Swaps“ | 188 |
| 8.7.2.4 Spekulation, „Zinsmanagement“ und „Optimierung“ | 190 |
| 8.7.3 Zwischenbilanz zur Konnexität | 192 |
| 8.7.4 Kreditähnliche Geschäfte | 192 |
| 8.8 Rechtsfolgen | 194 |
| 8.8.1 Unwirksamkeit von Verträgen | 194 |
| 9 Körperschaften und „zweckfremde“ Geschäfte | 197 |
| 9.1 Zweckfremde Risikogeschäfte | 197 |
| 9.2 Vorhandene Ansätze | 198 |
| 9.2.1 Schadensersatz oder Unwirksamkeit | 198 |
| 9.2.2 Verbotswidrigkeit | 200 |
| 9.2.3 Sittenwidrigkeit | 202 |
| 9.2.4 Missbrauch der Vertretungsmacht | 205 |
| 9.3 Überschreitung des Wirkungskreises bei Kommunen | 209 |
| 9.3.1 Fragestellung | die „ultra-vires"-Debatte | 209 |
| 9.3.2 Nichtigkeit per se | 211 |
| 9.4 Staatstheoretische Grundlagen | 215 |
| 9.4.1 Überschreitung des Wirkungskreises: Zusammenfassung | 222 |
| 9.5 Fazit | 223 |
| 10 Haftung für Schäden: ein Überblick | 225 |
| 10.1 Dogmatische Grundsatzfragen | 225 |
| 10.2 Finanzderivate und allgemeine Vertragsregeln | 225 |
| 10.2.1 Sittenwidrigkeit | Äquivalenzstörungen | 226 |
| 10.2.2 Objektive Elemente der Sittenwidrigkeit | 226 |
| 10.2.3 Subjektive Elemente der Sittenwidrigkeit | 228 |
| 10.2.4 Arglistige Täuschung | 230 |
| 10.2.5 Intransparenz | 233 |
| 10.3 Vorsatz und Rechtsirrtum | 240 |
| 10.4 Finanzderivate und Beraterverhältnis | 242 |
| 10.4.1 Interessenskollisionen und Finanzderivate | 243 |
| 10.4.2 Erfahrene Kunden und anlegergerechte Beratung | 245 |
| 10.4.3 Offenlegung des negativen Anfangswertes | 246 |
| 10.4.4 Grundsatz der Kollisionsvermeidung | 248 |
| 10.5 Beratungsvertrag - oder doch Spielvertrag? | 250 |
| 10.6 Fazit | 252 |
| 11 Zusammenfassung und Ausblick | 255 |
| 11.1 Derivate nach dem Wegfall des Differenzeinwandes | 255 |
| 11.2 MiFID, das WpHG und die Folgen | 256 |
| 11.3 Muster einer standardisierten Risikowarnung für Derivate | 257 |
| Anhang 1: Zinsswap | 259 |
| Anhang 2: CDO | 268 |
| Anhang 3: Zertifikat | 278 |
| Quellenverzeichnis | 290 |
| Stichwortverzeichnis | 304 |
