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Die sogenannte actio quasinegatoria.

Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche.

AutorJan Christoph Funcke
VerlagDuncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr2010
Seitenanzahl490 Seiten
ISBN9783428529629
FormatPDF
KopierschutzWasserzeichen
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis88,00 EUR
Bereits kurz nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs ließ das Reichsgericht über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus Unterlassungsklagen zum Schutz vor Verletzungen aller deliktisch geschützten Rechtsgüter zu. Dabei stützte es sich vor allem auf eine Analogie zur 'actio negatoria' des § 1004 BGB, die dem Institut der quasinegatorischen Unterlassungsklage seinen Namen gab. Die Rechtsprechung hat in der Folge quasinegatorische Unterlassungsklagen in einer Vielzahl von Fallgestaltungen zugelassen. Diese reichen von der Klage auf Unterlassung von Beeinträchtigungen der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter über die Klage auf Unterlassung des Verstoßes gegen - im Wege des § 823 Abs. 2 BGB ins Zivilrecht inkorporierte - straf- und öffentlich-rechtliche Verbotsnormen bis hin zur vom Bundesgerichtshof jüngst gewährten Klage auf Einhaltung baubehördlicher Auflagen. Die vom Reichsgericht für den quasinegatorischen Rechtsschutz entwickelten Grundsätze werden in der heutigen Rechtsprechung als auch Literatur zumeist keiner Überprüfung unterzogen, sondern als feststehende Rechtssätze behandelt. Indes sind sie geprägt von den am Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts vorherrschenden rechtstheoretischen und rechtsdogmatischen Lehren. Jan Christoph Funcke unterzieht daher die bis heute angewendeten Grundsätze des quasinegatorischen Rechtsschutzes einschließlich ihrer rechtshistorischen und rechtstheoretischen Grundlagen einer kritischen Überprüfung.

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Inhaltsverzeichnis
Vorwort8
Inhaltsverzeichnis10
Einleitung18
I. Problemstellung18
II. Gang der Untersuchung18
Teil 1: Die Annahme eines materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs21
§ 1 Problemstellung21
§ 2 Die Entwicklung des materiellrechtlichen Anspruchs33
I. Das „Aktionensystem“ des klassischen römischen Rechts33
II. Die Entwicklung unter dem Einfluss der Naturrechtslehre37
III. Das materielle Aktionenrecht v. Savignys39
IV. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs durch Windscheid43
1. Der Anspruch als materiellrechtlicher Aussagegehalt des Begriffs der actio43
2. Das Verhältnis des Anspruchs zu den Obligationen und zum Eigentum44
3. Das Verhältnis des Anspruchs zum Klagerecht46
4. Der Verlust des Bezugs des materiellen Rechts zur prozessualen Durchsetzung in der Lehre Windscheids47
§ 3 Der Anspruch des Bürgerlichen Gesetzbuchs52
I. Motive und Protokolle zum BGB58
II. Der Anspruch als reines Sollen (Materielles Recht als System von verhaltensbestimmenden Normen)60
1. Wachs Lehre vom Rechtsschutzanspruch66
2. Die Unterscheidung von Anspruch und Klagerecht in der Lehre Hellwigs69
3. Die Lehre vom materiellen Ziviljustizrecht (J. Goldschmidt, Th. Kipp)73
4. Kritik der normativen Auffassung77
a) Die Durchsetzbarkeit als Wesensmerkmal von Rechtsnormen77
b) Die Duplizierung des materiellen Rechts als Konsequenz der normativen Rechtsauffassung79
c) Die fehlende Belegkraft der zivilprozessualen Vorschriften über die Feststellungsklage und Verurteilung zu künftiger Leistung (§§ 256, 257–259 ZPO)81
d) Die Relativität der privatrechtlichen Pflichten83
e) Keine Erklärung für den Inhalt des „Verlangenkönnens“ im Sinne von § 194 Abs. 1 BGB85
III. Der Anspruch als Rechtsschutzmöglichkeit (Materielles Recht als System von Normen der richterlichen Entscheidungsfindung)89
1. Das Einheitskonzept J. Binders90
2. Berührungspunkte des Einheitskonzepts Binders mit der Prozesstheorie O. Bülows und dem Ansatz Pawlowskis92
3. Kritik des Einheitskonzepts Binders94
4. Die Unterscheidung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht als Problem der Abgrenzung zwischen empirischer und normativer Rechtsbetrachtung96
IV. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes (Materielles Recht als System von im Wege des Zivilprozesses durchsetzbaren Verhaltensnormen)103
§ 4 Der Unterlassungsanspruch als materielles Substrat der Unterlassungsklage107
I. Die materielle Bedeutung des Unterlassungsanspruchs (Der Einwand der materiellen Bedeutungslosigkeit)107
1. Die Auffassung von Esser / Weyers108
2. Der Ansatz Sibers112
II. Der Anspruch und die ihm korrespondierende Verhaltenspflicht (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch keine aktuellen Anforderungen an das Verhalten des Gegners stellt)118
1. Kein Erfordernis eines Willensentschlusses zur Normbeachtung118
2. Die Unselbständigkeit des Pflichtbegriffs119
3. Erfolgsbezogene und verhaltensbezogene Pflichten119
III. Der Anspruch im System der subjektiven Rechte126
1. Das Verhältnis des Anspruchs zum absoluten Recht bzw. zur absolut geschützten Rechtssphäre (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch ein Anspruch gegen jedermann wäre)126
2. Das Verhältnis des Anspruchs zur ,Forderung‘ (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch nicht die Eigenschaften eines schuldrechtlichen Anspruchs aufweist)134
3. Der Anspruch als subjektives Recht (Die Frage, ob formale Berechtigungen Ansprüche sind)144
Teil 2: Die Begründbarkeit quasinegatorischer Unterlassungsansprüche146
Abschnitt 1: Die Entwicklung des quasinegatorischen Rechtsschutzes in Rechtsprechung und Literatur146
§ 5 Die Entwicklung der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche durch das Reichsgericht146
I. Ableitung eines Unterlassungsanspruchs aus deliktischen Schadensersatznormen146
II. Die Analogie zu den negatorischen Ansprüchen149
III. Der Ausschluss der Unterlassungsklage im Falle der Strafbarkeit der zu unterlassenden Handlung152
IV. Die „wiederherstellende“ Unterlassungsklage156
V. Der Verzicht auf das Erfordernis einer bereits eingetretenen Beeinträchtigung158
§ 6 Die quasinegatorischen Unterlassungsansprüche in der Rechtsprechung des BGH160
§ 7 Die Behandlung der quasinegatorischen Unterlassungsklage in der Rechtsliteratur164
I. Überblick165
1. Der Schluss von der deliktischen Schadensersatzpflicht auf eine primäre Unterlassungsverbindlichkeit165
2. Das Unterlassen als Teil der nach § 249 BGB geschuldeten Naturalrestitution167
3. Die Begründung von Unterlassungsansprüchen durch Anerkennung weiterer absoluter Rechte172
II. Einzelne Theorien zur Begründung der „allgemeinen“ Unterlassungsklage173
1. Die Lehre Eltzbachers173
a) Die Trennung von Recht und Rechtsschutz als Grundlage von Eltzbachers Lehre von der allgemeinen Unterlassungsklage173
b) Die These der mittelbaren Anerkennung von Privatrechten in Vorschriften anderer Rechtsgebiete174
c) Die Unterlassungsklage als Schutzmittel für mittelbar anerkannte Privatrechte auf Unterlassen175
d) Die Lückenhaftigkeit von Eltzbachers Schluss von der individualschützenden Norm auf die Befugnis zur Unterlassungsklage175
e) Keine Rechtfertigung einer Korrektur des gesetzlichen Sanktionensystems durch angebliche Unzulänglichkeit des Strafrechts177
f) Die fehlende Tragfähigkeit des Analogieschlusses zu den gesetzlich geregelten Fällen von Unterlassungsklagen178
2. Die Lehre Lehmanns181
a) Lehmanns Definition des subjektiven Rechts181
b) Die Unterscheidung zwischen subjektivem Recht und sonstigen rechtlich geschützten Interessen182
c) Lehmanns Ansatz zur Ausweitung des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes184
d) Voraussetzen einer nur formalen Willensmacht185
e) Die Bedeutung von § 823 Abs. 2 BGB186
f) Die fehlende Eignung des Ansatzes Lehmanns zur Begrenzung des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes187
3. Der Ansatz von Enneccerus189
4. Das „deliktsrechtliche Prinzip“ K. Schmidts192
Abschnitt 2: Quasinegatorische Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen198
§ 8 Das Problem der Doppelbestrafung bei Unterlassungsansprüchen zur Durchsetzung strafrechtlicher Verbotsnormen200
I. Problemstellung200
II. Vermeidung von Doppelbestrafungen durch eine teleologische Reduktion des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes (Henckel)?201
III. Die Maßnahmen nach § 890 ZPO – „Strafen“ oder „Beugemaßnahmen“204
1. Keine Strafen im Sinne des StGB206
2. Keine reinen „Beugemaßnahmen“ (Pastor u. a.)207
3. Kein wesensmäßiger Unterschied zwischen Ordnungsmaßnahmen nach § 890 ZPO und Strafen213
IV. Ausschluss quasinegatorischer Unterlassungsansprüche durch Art. 103 GG216
§ 9 Quasinegatorischer Rechtsschutz – Grundrechtseingriff ohne gesetzliche Grundlage oder zulässige richterliche Rechtsfortbildung225
I. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als Grundrechtseingriff225
1. Grundrechtseingriff durch Verhaltensnorm225
2. Grundrechtseingriff durch Sanktionsnorm227
3. Gewährung eines materiellrechtlichen Anspruchs als Grundrechtseingriff228
4. Keine Differenzierung zwischen straf- bzw. öffentlich-rechtlicher auf der einen und zivilrechtlicher Sanktionierung von Normverstößen auf der anderen Seite234
II. Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage237
III. Rechtfertigung als richterliche Rechtsfortbildung240
1. Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung in der Methodenlehre241
a) Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung243
b) Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung247
2. Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung249
a) Die Rechtsprechung des BVerfG249
b) Die verfassungsrechtlich notwendige Unterscheidung zwischen richterlicher Rechtsfindung innerhalb des normativen Entscheidungsspielraums und richterlicher Rechtsfortbildung251
c) Keine Kompetenz der Gerichte zur richterlichen Rechtsfortbildung253
d) Ausnahme vom Vorbehalt des Gesetzes bei schwerwiegendem gesetzgeberischem Unterlassen?257
e) Keine Rechtfertigung des quasinegatorischen Rechtsschutzes als Gewohnheitsrecht bzw. vorkonstitutionelles Richterrecht259
IV. Ergebnisse260
V. Exkurs: Die Problematik des Verbots der Doppelsanktionierung im Rahmen des quasinegatorischen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts261
§ 10 Der § 823 Abs. 2 BGB als „Transformationsnorm“263
I. Die gebotene Differenzierung bei der Sanktionierung von Normverstößen265
II. Die besondere Problematik der Gewährung quasinegatorischer Ansprüche bei Publikumsschutznormen268
III. Kein Schaden durch bloßen Normverstoß274
§ 11 Der Begriff des subjektiven Rechts (Vereinbarkeit der quasinegatorischen Unterlassungsklage mit der Struktur des privatrechtlichen Interessenschutzes)277
I. Die Willenstheorie des subjektiven Rechts (v. Savigny, Windscheid)280
II. Die Formalisierung des Willenselements in der heutigen Dogmatik des Privatrechts281
III. Buchers Lehre vom subjektiven Privatrecht als Normsetzungsbefugnis284
IV. Das subjektive Recht auf der Grundlage der hier vertretenen Konzeption des materiellen Privatrechts als Anspruchssystem – Konsequenzen für den quasinegatorischen Rechtsschutz289
V. Abweichende Konzeptionen des subjektiven Rechts und der Struktur des Privatrechts295
1. Die Interessentheorie v. Jherings295
a) v. Jherings Definition des subjektiven Rechts als „rechtlich geschütztem Interesse“296
b) Die Vernachlässigung von Form und Struktur des Interessenschutzes in v. Jherings Lehre vom subjektiven Recht299
c) Die Trennung von Willen und Interesse in v. Jherings Lehre300
d) v. Jherings Abgrenzung des subjektiven Rechts zur unbeabsichtigten bloßen Reflexwirkung301
e) Keine Einordnung der Interessentheorie v. Jherings als Kombinationstheorie305
f) Der Einfluss v. Jherings Interessentheorie auf den quasinegatorischen Rechtsschutz305
2. Die These Raisers vom Institutionenschutz als Aufgabe des Privatrechts306
a) Der privatrechtliche Anspruch als angebliches Mittel auch zum Zweck des Institutionenschutzes307
b) Keine Belege für Institutionenschutz im Bürgerlichen Recht310
c) Die fehlende Überzeugungskraft des soziologischen und theologischen Begründungsversuchs Raisers311
d) Die Zweckbindung des subjektiven Rechts bei Raiser312
e) Parallelen der Institutionenlehre Raisers zu früheren Privatrechtskonzeptionen314
§ 12 Der Gesichtspunkt der Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht317
I. Entwicklung und Hintergrund der Unterscheidung317
II. Die Bedeutung der Unterscheidung für den quasinegatorischen Rechtsschutz320
Abschnitt 3: Quasinegatorische Unterlassungsansprüche zum Schutz der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter326
§ 13 Unterlassungsansprüche zum Schutz der Gesundheit und des Lebens?326
I. Quasinegatorischer Rechtsschutz nach dem GewSchG327
II. Quasinegatorischer Rechtsschutz gegenüber sonstigen Gesundheitsgefährdungen332
§ 14 Die Rechtsgutsgefährdung als abwehrfähige Beeinträchtigung – Die Frage der vom Eintritt des Erfolges unabhängigen Rechtswidrigkeit fahrlässiger Handlungen344
I. Einführung344
1. Mögliche Funktionen des Tatbestandsmerkmals der „Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen“344
2. Positivrechtlicher Ausgangspunkt der Untersuchung348
II. Kritik der Lehre vom Handlungsunrecht352
1. Keine Rechtfertigung der Lehre vom Handlungsunrecht durch die so genannte Bestimmungsfunktion der Norm356
2. Die Lehre vom Handlungsunrecht als Verabsolutierung eines isoliert auf den repressiven Rechtszwang bezogenen Unrechtsbegriffs363
III. Ergebnisse367
Abschnitt 4: Das Nachbarrecht als Anwendungsgebiet des Quasinegatorischen Rechtsschutzes?370
§ 15 Einführung: Privates Nachbarrecht und öffentliches „Nachbarrecht“370
I. Das private Nachbarrecht des BGB und der privaten Nachbarrechtsgesetze370
II. Das öffentliche Nachbarrecht372
III. Die sogenannte Zweigleisigkeit des Nachbarrechts376
§ 16 Keine quasinegatorischen Ansprüche auf der Grundlage von Normen des öffentlichen Baurechts379
I. Grundlegung: Die Rechtsnatur des Nachbarrechtsstreits379
1. Die nachbarschützenden Vorschriften des Baurechts als öffentliches Recht „im formellen Sinne“380
a) Die Normen des materiellen Baurechts als Entscheidungsnormen für die zur Entscheidung berufenen Verwaltungsbehörden381
b) Keine Korrektur der positivrechtlichen Zuständigkeitsverteilung unter Anwendung der Interessentheorie387
2. Die nachbarschützenden Vorschriften des Baurechts als öffentliches Recht „im materiellen Sinne“393
a) Baurechtliche Bestimmungen als „objektive“ Verhaltensnormen393
b) Die fehlende Eignung des Zivilprozesses als Verfahren zur Durchsetzung „objektiver“ Verhaltensnormen395
aa) Die Gefahr divergierender Entscheidungen von Zivilgerichten und Verwaltungsbehörden395
bb) Die Gefahr divergierender Entscheidungen der Zivilgerichte im Falle mehrerer Klagen durch die Norm geschützter Personen398
II. Im Einzelnen: Die verschiedenen Fallkonstellationen400
1. Quasinegatorische Ansprüche gegen genehmigte Bauvorhaben400
a) Baugenehmigungen mit Ausnahmen und Befreiungen (Dispens) von nachbarschützenden Normen des materiellen Baurechts400
b) „Einfache“ Baugenehmigungen402
2. Quasinegatorische Ansprüche gegen nicht genehmigte und genehmigungsfreie Bauvorhaben406
a) Keine Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte in Bezug auf die materielle Baurechtswidrigkeit406
b) Keine Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte hinsichtlich der Folgen der Baurechtswidrigkeit413
3. Keine quasinegatorischen Ansprüche auf der Grundlage baubehördlicher Auflagen426
Teil 3: Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung436
A. Zum Anspruchsbegriff des BGB und zur Annahme eines materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs436
B. Zu den Prämissen der Theorie der sog. quasinegatorischen Unterlassungsklage439
C. Widerlegung der Begründbarkeit quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen440
C1. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als Doppelbestrafung440
C2. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als nicht gerechtfertigter Grundrechtseingriff441
C3. Rechtstheoretische Widerlegung der Herleitung quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen aus „Primärnormen“442
D. Rechtstheoretische Widerlegung der Herleitung quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zum Schutz der in § 823 I BGB genannten Rechtsgüter448
Literaturverzeichnis451
Personenverzeichnis485
Sachwortverzeichnis487

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